最高法院刑事-TPSM,95,台上,1434,20060322

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四三四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張迺良律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五六、九六七二、一八七一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（已於八十五年十月一日改名為高雄煉油廠，下稱高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員，於八十三年五、六月間，明知該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號ＤＤ－八三００一號）之工程預算新台幣（下同）四千五百萬元已報請中油公司同意中，即將與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）議價承作，該項工程與立法委員並無關聯，竟為討好立法委員林源山（業經檢察官簽結），避免林源山質詢高雄煉油廠情事，預先編訂台北鐵工廠分包廠商需以立法委員林源山名義掛號拿工程，嗣工程議價完成簽訂合約後，再由該分包廠商支付一定比例之工程佣金予林源山，以圖利林源山，並為使日盟企業股份有限公司（下稱日盟公司）負責人黃阿雪順利分包承作該項工程圖利，於八十三年六月間告知黃阿雪此項工程已報由中油公司，即將與台北鐵工廠議價承作，促其預作準備與台北鐵工廠談妥分包承作事宜，並告知用林源山名義掛號拿工程。

黃阿雪即自八十三年六月四日起，分別聯繫台北鐵工廠業務組長饒恕人與該工廠之高雄分廠主任郝渝生分包承作該項工程事宜。

嗣於八十三年六月二十五日，被告得知林源山將提出有關高雄煉油廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容及討好林源山，竟在電話中要求黃阿雪將預定付給林源山之該項工程佣金，先給付予林源山，黃阿雪即與合夥人即欣昶企業有限公司（下稱欣昶公司）負責人王正道（已經不起訴處分）商議，依預定工程款百分之八計算佣金為三百萬元，因該工程尚未由高雄煉油廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，乃委由王正道於八十三年七月二十五日，將佣金半數即一百五十萬元持至林源山服務處，交與該處不詳身分人員收受，俟該案議價及簽約後再付尾款。

黃阿雪交付該佣金後，仍續行協助台北鐵工廠與高雄煉油廠議價事宜，經三次議價，台北鐵工廠始於八十三年九月十四日以低於底價之三千八百六十八萬三千元得標。

黃阿雪再與台北鐵工廠高雄分廠協商將該工程交予黃阿雪指定之晉緯工程股份有限公司（下稱晉緯公司）承作，從中賺取轉包利益。

惟黃阿雪見議價金額比預期低，轉包利潤不高，遂與王正道決議不再支付另一半工程佣金予林源山，因認被告犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決書，其理由之敘述，前後均須相一致，且說明理由所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。

原判決認證人黃阿雪、王正道、梁麗娟於八十四、八十五年間在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）之陳述，及證人（沈）黃梅於檢察官偵查時之證言，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，因未經反對詰問予以核實，並無例外得作為證據之情形，均無證據能力，不得採為本案判決之基礎（原判決第十三頁第十一行至第二十二行、第十四頁第十二行至第十四行），亦即認上揭各證人在調查或檢察官偵查時之陳述，係審判外之陳述，俱無證據能力。

然原判決復於理由欄說明依據黃阿雪、王正道之調查及檢察官偵查之陳述，足以認定被告不知且未授意黃阿雪等人給付「佣金」或「政治獻金」之金錢予林源山，而作為被告無罪之依據（原判決第十四頁第一行至第五行、第十七頁第四行至第六行、第十八頁第一行至第六行），將其認無證據能力之黃阿雪、王正道在調查處及檢察官偵查時之陳述，再為證據證明力強弱之判斷取捨，自有判決理由矛盾之違法。

且九十二年二月十六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之；

但修正前刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。

本件黃阿雪、王正道、梁麗娟、黃梅於八十四、八十五年間在調查處或檢查官偵查時之陳述，皆係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之證言，當時之刑事訴訟法係採職權主義，尚無所謂傳聞法則之規定，上揭供述證據，本有證據能力，且原審（含更審）自八十七年三月十九日起，迄至刑事訴訟法修正後之九十二年九月一日施行前，已於迭次審判期日向被告提示該等筆錄並告以要旨，踐行合法之調查程序，其效力依法自不受影響，即九十二年九月一日以後，及原審本次更審，亦仍提示予被告辯解之機會，其後黃阿雪又於審判中具結作證，有歷審訊問及審判筆錄在卷可稽，能否謂彼等上揭調查及檢察官偵查時之陳述無證據能力？非無研酌之餘地。

倘黃阿雪、王正道、梁麗娟、黃梅上揭陳述無證據能力，證人林源山、饒恕人、郝渝生等人於八十四、八十五年間在調查處及檢察官偵查時之陳述，自亦不得作為證據，原判決卻予採信，而未說明如何例外得為證據之理由（原判決第十七頁第六行至第十二行），亦有理由不備、矛盾之違失。

㈡、依卷內資料所示及原判決理由之記載，高雄煉油廠之ＤＤ－八三００一號工程，係台北鐵工廠於八十二年九月四日以（八二）鐵業字第二０七０號函請高雄煉油廠交其承作，高雄煉油廠於八十三年五月四日以密工字第０九０號函報中油公司，擬將該工程交由台北鐵工廠議價，中油公司於八十三年七月六日以（八三）油工字第八三０五０一五八號函復同意，高雄煉油廠即通知台北鐵工廠於八十三年七月二十九日議價，因台北鐵工廠報價四千五百八十七萬四千零十元，經多次減價至四千三百萬元，仍未低於底價而未達成協議，再於八十三年八月二十五日、同年九月十四日、同年十月十二日三次議價後，台北鐵工廠始於八十三年十月十二日以低於底價之三千八百六十八萬三千元承包，而於同年十月二十六日與中油公司（由高雄煉油廠代理）訂立工程合約，此合約由欣昶公司及晉緯公司擔任連帶保證人。

其間日盟公司曾於八十三年九月三十日以日字第９／號函台北鐵工廠推薦晉緯公司為合作廠商，晉緯公司亦於八十三年十一月十一日向台北鐵工廠報價，同年十一月二十三日以三千二百五十八萬元與台北鐵工廠簽訂分包契約，且此契約由日盟公司任連帶保證人等情，有上開各函、工程議價紀錄、台北鐵工廠議價紀錄單、評估表、台北鐵工廠八十五年十一月二十日（八五）鐵業字第二七四四號函一冊及各合約在卷可稽。

以上事證倘若非虛，則黃阿雪之日盟公司、王正道之欣昶公司，以及證人周崑崙之晉緯公司間，似存有密切之關係，且系爭工程由台北鐵工廠向高雄煉油廠承攬並分包予晉緯公司承作，其間似亦與黃阿雪等人有相當程度之關連。

黃阿雪於八十四年八月二日調查時證述：「……八十三年五、六月間，王正道向我表示中油高（雄）廠有一個ＤＤ－八三００一號工程，希望找我一起合夥承包，我們決定由台北鐵工廠出面以公函向中油高（雄）廠請求依輔導條例准予議價承包……」，所云知悉該工程之時間，與台北鐵工廠於八十二年九月四日即函請高雄煉油廠將工程交台北鐵工廠議價承包之時間，固不相符合，但據證人即台北鐵工廠高雄分廠主任郝渝生證稱：「黃阿雪表示其要做污水工程，在本廠尚未得悉取得污水工程時，她就曾向我提過」、「她有來與我們談，在未拿到工程前」（第一審卷第五十二頁、第一０二、一０三、一九一頁），已表明黃阿雪更早之前即與台北鐵工廠談及要承作該污水工程，觀之台北鐵工廠與高雄煉油廠訂約前，日盟公司即推薦晉緯公司給台北鐵工廠，台北鐵工廠與高雄煉油廠訂約後半個月，晉緯公司立即向台北鐵工廠報價，約十天後即與台北鐵工廠訂約分包，其間相隔時間甚短，且台北鐵工廠向高雄煉油廠承攬之工程款係三千八百六十八萬三千元，台北鐵工廠分包給晉緯公司承攬之工程款為三千二百五十八萬元，二者祇差約六百萬元，則台北鐵工廠是否早已打算將該工程轉包予黃阿雪之日盟公司或其推薦之相關公司承攬？即非無疑。

黃阿雪又稱：「……後來我找甲○○表達此意思，甲○○向我表示上級已指示該工程要以立法委員林源山之名義掛號，後來我與王正道運作由北鐵出面向中油議價承包，再協調轉交給我與王正道配合承作……」、「……八十三年六月二十五日我打電話給甲○○，甲○○表示這工程已核准下來，叫我趕快拿去給立法委員林源山，並稱林源山有一個質詢稿，在問中油高雄廠的事，叫我去問林源山一下，後來我和王正道一同至高雄縣鳳山市五甲林源山住宅商談，我們和林源山當面講好，此工程要給林源山百分之八費用，即三百二十萬元之佣金。

八十三年七月二十九日第一次議價前，因中油高雄廠稽核室把底價刪為三千八百餘萬元，利潤不高，所以我和王正道商議決定祇給林源山一百五十萬元；

八十三年七月二十五日我向黃梅借款一百五十萬元，當天由王正道單獨親往林源山住宅親自交給林源山，事後八十三年七月二十七日甲○○打電話向我表示，林源山已打電話稱錢已收到，表示謝意」，王正道於八十四年八月二日調查時亦稱：「這一百五十萬元是黃阿雪向她友人黃梅商借，由我向黃梅拿取該筆一百五十萬元現金後，由我單獨一人前往鳳山市五甲林源山家裡交給林源山，當初我與黃阿雪到林源山家商議時，是講好百分之八約三百二十萬元，後來黃阿雪和我商議後，認利潤不好，所以祇決定給林源山一百五十萬元。」

且日盟公司會計梁麗娟於調查時證述：「該工程原定由本公司老板黃阿雪與欣昶公司王正道合夥承包，但經黃阿雪估價後，認為並無多大利潤而予以放棄，但最後仍由黃阿雪找晉緯公司，由晉緯公司與北鐵訂約承包……八十三年七月間黃阿雪與王正道曾在本公司談及要支出一百五十萬元，王正道並請黃阿雪先代其籌款應共同支付的七十五萬元，事後黃阿雪亦向沈太太（沈黃梅）商借一百五十萬元。」

黃梅於檢察官偵查中證陳：「黃阿雪確於八十三年七月間向我借款一百五十萬元……王正道陪我去領錢，我領後就直接交給王正道。」

各等語（八十四年度肅他字第二一號調查卷第十四、十六、二十五、二十七至二十九、六十一、六十二頁）。

參以卷附通聯紀錄譯文記載被告於八十三年六月二十五日在電話中對黃阿雪稱：「剛剛我看到林源山有一個質詢稿，在問高雄廠的事情，……他說有一個民進黨的立法委員很會挖我們的弊案……你不是和林源山交情最好的，他是不是在說許玉智，我不知道。」

、「你問許玉智（立法委員朱星羽助理）叫他去查查看，說源山仔有一個案好像要質詢，說有人告訴你的，查看看他要問什麼案……以前他們二人很好，是不是現在不好，這是第一點……第二點你告訴源山仔，我們已經下來了，你趕快拿去給他」，同年七月二十七日又對黃阿雪稱：「今天林源山有打電話給我……，他有在謝謝，他說王正道是好朋友」，暨原判決肯認黃阿雪、王正道確給付林源山一百五十萬元，而林源山對高雄煉油廠之質詢確改為書面質詢等諸事證，相互以觀，黃阿雪等人於調查時之陳述，似非全然無據。

原判決未綜合全部證據資料，審酌判斷，將各項不利於被告之事證，分別予以割裂單獨觀察，而為有利於被告之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂合乎證據法則。

本件實情如何？事關被告犯罪之成立與否，基於公平正義之維護，自有澈查釐清之必要，原審未予調查審明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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