最高法院刑事-TPSM,95,台上,1436,20060322

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四三六號
上 訴 人 甲○○
巷39
選任辯護人 陳傳中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六四九六、一八一一八、一八一一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有如其附表編號一、二所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，微論認定之行為時間為民國九十年七月間某日某時，已有不甚明確之違誤，且引據證人姜智鋒警詢所供：「我於（九十年）九月中旬，曾託劉智文去買二次（海洛因）」作為認定之依據，亦有證據上理由矛盾之違法。

㈡、原判決採納證人劉智文所謂以手機向上訴人換取海洛因之供述，作為認定上訴人有其附表編號三所示犯行之依據，但劉智文既未指述上訴人已有交付海洛因之行為，原審遽認此次交易已經既遂，卻未說明認定之理由，難認無判決不備理由之違失。

㈢、原判決又認定上訴人有其附表編號四所載之犯行，無非以上訴人在警詢時供稱於九十年九月二十二日晚上十時許，向「倉獻」購得安非他命；

劉智文供謂其海洛因係購自上訴人各等語為據，然上訴人上揭所供係指安非他命，原審竟引申認定上訴人同時購進海洛因及安非他命，自有認定事實不憑證據之違誤。

且劉智文係供明於九十年九月「二十四」日查獲前

二、三個小時，拿七千元（新台幣，下同）給上訴人，乃原判決理由內既謂劉智文不可能於上揭「二十四日查獲前二、三個小時」，在上訴人家中，與綽號「清豪」者為毒品交易，付出七千元之後，先行離去，再空等上訴人嗣後轉交毒品，復認定劉智文係在此數日之前，先交付七千元予上訴人以預購海洛因，致在未交付毒品前，即遭警查獲，俱見採證認事標準顯然不同，而有判決理由矛盾之違法。

尤以原判決先採納劉智文所謂：「最近一次是九月二十四日十五時許，到甲○○住處以一千元一小包買的」，卻另於理由內，說明上訴人於同日下午五時前，確實尚未返回住處，益見其前後兩歧，判決理由矛盾。

再原判決既採用上揭海洛因一小包代價一千元之說詞，並推論每小包重量約為毛重０．六公克，然則扣案之十二小包毒品，經警局測為毛重六．二公克，法務部調查局測為淨重二．０公克，包裝重二．五七公克，可見上開推論要與卷證資料不符，所認定七千元可買毛重六．二公克之扣案毒品，亦與論理法則不合。

㈣、上訴人始終指稱劉智文實係向「清豪」購買毒品，而非上訴人；

劉智文亦已坦言無訛，並敘明其翻供之緣由，原審未再詳查，遽認無可採信，而未說明其就此有利於上訴人之證據不採之理由，應認有判決理由不備之違失。

㈤、劉智文供詞反覆，姜智鋒非現場目擊證人，所述均無足憑以作為認定上訴人犯罪之依憑，原判決竟僅以上訴人家中遭搜得電子磅秤、分裝袋、毒品等物，遽行判定上訴人有販賣毒品之事，顯違經驗法則及論理法則，並有悖證據裁判法則云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，乃事實審自由裁量判斷之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

又供述證據前後縱稍有矛盾，究竟何者可採，事實審法院本得斟酌各種情形，作合理之比較，依其自由心證，定其取捨，若基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

本件原判決主要係依憑上訴人家中經警查得十二包海洛因、電子磅秤一台、分裝袋六十八只、行動電話ＳＩＭ卡一只等販賣毒品者常用之工具，該海洛因經鑑定結果確為管制之第一級毒品，驗餘淨重二公克，包裝重二．五七公克，純度為百分之三十．五二，有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑，劉智文在偵查中證稱：「九十年七月至九月間，都用0000000000號（上揭電話）聯絡好之後，再到龍岡路他（按指上訴人）住處，以一千元買一小包，向他買過二、三次」，「我都是和姜智鋒一起去，因我家離他（按指上訴人）家很近，所以都是姜智鋒找我後，再一起去甲○○家。

因我與甲○○較熟，所以姜智鋒在外面等，買來是我們二人要用」，「（易利信手機）是我竊得次日（即九十年九月六日）拿去向他換（海洛因），在此之前，我和姜智鋒去過向宅二次」，「九十年九月二十四日前……我拿七千元給甲○○，他尚未把海洛因交給我時，即為警查獲」；

姜智鋒在偵查中供證：「是於九十年七至九月間，和劉智文一起到甲○○住處，我在外等，劉智文進去買」，「買了二次，是買來我們二人一起用」各等語，參諸上訴人於偵查中並不否認知悉上揭易利信手機係劉智文竊得之贓物，承辦警員謝有筆在第一審亦指證本案係先依該手機發訊地，向法院聲請搜索票，經在上訴人住處搜出手機及毒品等物，再據上訴人所供查獲劉智文，劉智文供出其向上訴人購買毒品之事，並循線查得與劉智文合買毒品之姜智鋒等語綦詳，復參以劉智文供陳海洛因之交易行情為一小包一千元，七千元可買四至五公克等語，足見海洛因係量少價高之物品，尤以政府近年來大力查緝毒品後，益顯購買不易，加以購買之人多係毒癮纏身而亟欲買貨者，更足致販售者甘冒重刑以求厚利，又因違法不敢公然為之，故其毒品不論瓶裝或紙包，份量均可任意增減，各次價量，亦多隨交易雙方關係深淺、資力、需求度及對交易行情之認知等因素，機動調整而有利得，乃認定上訴人有原判決事實欄（包含附表）所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依一行為觸犯販賣第一級毒品罪及故買贓物罪之想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）。

對於上訴人僅承認持有十二包海洛因，而矢口否認犯販賣毒品罪，所為全部之毒品交易均係綽號「清豪」之友人與劉智文所為，易利信手機係劉智文央請上訴人代修，並非交換海洛因，上揭查扣之海洛因實乃「清豪」連同要交給上訴人之安非他命，置放上訴人住處附近電線桿邊，再打電話通知上訴人往取，並謂劉智文會到上訴人家取物，卻未說明何物，上訴人於九十年九月二十四日前往宜蘭探望服刑中之表弟，甫返家未達二十分鐘，即為警查獲，不可能於是日與劉智文交易毒品並收款云云之辯解，則以上訴人在警詢時，將海洛因、安非他命、空塑膠袋、電子磅秤等毒品有關諸物，一概諉稱屬「清豪」所有，連上訴人住處監視器亦為「清豪」所裝設，迨檢察官偵查中訊問時，竟稱不知「清豪」之真實姓名，復於嗣後二次偵訊中，直言杜撰，實無「清豪」其人，衡以上訴人始終無法回答原審所詢「清豪」之基本資料，且不曾就「清豪」如何與劉智文進行交易之過程有所交代，劉智文固亦翻供，謂係在上訴人住處逕與上訴人之朋友為毒品交易云云，仍未指明係向「清豪」購買海洛因，況雙方既非熟識，豈有在上訴人家中交付七千元後，即行離去，再空等上訴人轉交毒品之理，至上訴人縱有至宜蘭探監之情，猶難為其有利之認定，是上訴人所辯及劉智文翻供附和之言，均無可採。

復敘明上訴人在警詢所供安非他命係於九十年九月二十二日向「倉獻」之人購進，無非其否認購進海洛因而避重就輕之語，應與劉智文所供海洛因來源係上訴人之證詞參互觀察，綜合判斷認定上訴人係於是日向「倉獻」同時購入安非他命及海洛因，而劉智文則在上訴人取得該毒品之前先交付七千元價金。

所為證據取捨、事實認定與得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。

原審既非純以扣案證物，認定上訴人犯罪，所採劉智文、姜智鋒偵查中親歷、明確之證言，基本事實互核無誤，乃綜合各項直接、間接證據，本於推理作用，取捨證據，為合理之判斷，復於理由一－㈡－３內，說明其認定海洛因如何計量論價之依據。

上訴意旨指稱原判決依憑姜智鋒警詢之供述而認定上訴人有上揭附表編號一、二所示犯行，有證據上理由矛盾之違誤，又謂原判決係僅憑扣案證物而認定犯罪，違背證據法則等各節，顯非切實依據卷內訴訟資料而為指摘。

其餘上訴意旨，或純屬枝微末節，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫指有採證違法、判決理由矛盾及未備之違誤，猶為單純事實上之爭執，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。

依上應認其就販賣第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決認上訴人尚想像競合犯故買贓物部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款所列不得上訴於第三審之罪名，其想像競合之重罪（販賣第一級毒品）部分上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則予以實體上審判，應認其上訴亦不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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