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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四三八號
上 訴 人 甲○○
埔6號
乙○○
庄1號
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二七八四、二八九三、三九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：甲○○固有參與竊車之事，但在車上發現槍枝，實屬意外，原祇望儘速脫手，卻又怕遭查獲，故將槍、彈分頭藏匿，此與本有犯意而故意持有槍枝之情形應屬有間，原審逕行認定為故意持有槍枝，實難甘服。
另上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○固曾自白扣案之槍、彈係夥同共犯田振村（已經第一審判刑確定）、甲○○自所竊車上取得而共同持有，但於原審既已翻供，上揭自白自不得憑以作為認定乙○○犯罪之唯一證據，衡諸田振村在原審一再指明伊與甲○○竊車之時，乙○○實未在場，僅於事後聽從指示，以該槍、彈向失主陳俊男索款而已，雖田振村將其中部分槍、彈藏置於羅家車棚，並邀約陳俊男前去探看，無非為取信陳俊男而已，豈能憑此遽認乙○○共同非法持有該槍、彈？甲○○就此亦無異議，當屬有利於乙○○之事證，原審既不採納，復未於判決內說明其理由，已有判決理由未備之違誤，且因未進一步訊問田振村關於在羅家車棚藏置槍、彈之人是否確為田振村本人，以明真相，應有證據調查職責未盡之違失各云云。
惟查：共同正犯之成立，祇須有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。
又刑事法所謂之持有行為，性質上為繼續犯，在持有行為繼續中，共同參與犯罪構成要件行為者，即應論以共同正犯，至其最初持有原因及參與持有動機如何，於其因共同持有而客觀存在之事實並不生影響。
再待證之事實倘已甚為明確，客觀上認為實毋庸為無益之調查者，即無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
本件原判決關於上訴人二人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係依憑乙○○於警詢時及第一審審理中坦言：扣案槍彈係自竊得之車上取得而三人共同持有，打算必要時作為自衛武器，甲○○親將其中一支雙管霰彈槍及二十四顆霰彈交伊保管，藏置住處旁（車棚）；
田振村亦供承：伊與甲○○、乙○○共組竊車集團，在竊得之車上發現槍、彈一批，為保護自己，乃共謀擁有該槍、彈，因怕集中保管，易遭查獲，而協定分開處理，由伊與甲○○各保管二支槍，嗣甲○○又將其中一支交乙○○保管；
甲○○直謂：伊與田振村竊車後，發現車後行李箱有槍，二人乃與乙○○共同將之分藏各等語，該槍、彈經送鑑定結果，認均具有殺傷力，有鑑定書在卷可憑，參諸證人陳俊男指證伊之槍、彈連同車子失竊後，已依歹徒指示匯款為贖，卻僅取回失車，未見槍彈等情，足見上訴人等非純為恐嚇取財（勒贖）而持有上揭槍、彈，而係另有未經許可，持有獵槍、子彈之犯意，而繼續持有，三人間存有犯意聯絡及行為分擔。
乃認定上訴人二人有原判決事實欄第三項所載之犯行，因將第一審關於此部分之科刑判決予以撤銷，改判依想像競合犯未經許可，持有獵槍罪及未經許可，持有子彈罪，並牽連犯恐嚇取財罪之法律關係，從一重均論處上訴人二人共同未經許可，持有獵槍（乙○○累犯）罪刑。
按諸第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令。
原審所為事實認定及得心證理由，既俱有卷內各證據資料在案可稽，經核甲○○上訴意旨徒為事實上之爭執，置原判決已明白論斷之事項於不顧，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯未具備合法上訴第三審之形式要件。
又本件關於乙○○共同未經許可持有槍彈之事實既至為明確，甲○○、田振村所供於客觀上均難認係對於乙○○有利之證據，乙○○上訴意旨任憑己意，漫指原審有證據調查職責未盡及判決理由未備之違誤，殊難認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認上訴人二人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決認其二人此部分尚牽連犯恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得上訴第三審之罪，茲具裁判上一罪關係之違反槍砲彈藥刀械管制條例重罪部分上訴既不合法，自無從就此輕罪部分併為實體上之審判，是此輕罪部分之上訴顯非適法，應併予駁回。
二、加重竊盜及恐嚇取財（不包含上揭槍彈有關之恐嚇取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
上訴人二人被訴因與田振村連續結夥，攜帶兇器竊盜汽車，而向車主恐嚇付贖還車等情部分，原審係依刑法第三百二十一條之加重竊盜罪及第三百四十六條之恐嚇取財罪之牽連犯關係，從一重以恐嚇取財罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款及第六款之案件，依上揭說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人猶提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
Ｔ
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