最高法院刑事-TPSM,95,台上,1440,20060322

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十四年十一月十六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第一八七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第六五七三、一０六五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人二罪刑（第一罪處有期徒刑三年四月，減為有期徒刑一年八月，再減為有期徒刑十月；

第二罪處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月。

應執行有期徒刑二年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

上訴人之上訴意旨僅略稱：第二審苟認定上訴人與廖湘傑為本件共犯，刑期即應一致，況廖湘傑為使林存卿符合核發自耕能力證明書之相關法令，並協助林存卿遷移戶籍至其姻親戶內，應係主犯，上訴人僅為從犯，量刑更應較廖湘傑為輕，但廖湘傑獲判緩刑，上訴人卻遭判處有期徒刑而須入獄，難昭折服，且上訴人年已老邁，復罹患心臟病，並行動不便，爰請諭知緩刑；

上訴人處理廖日興與張良雄之私有耕地租約，依規定審查提出之戶籍謄本確記載為佃農，自應認定為農業之範圍，而法律復未明定須檢附扣繳憑單，上訴人實無從得知廖日興專任自耕農以外之職業，且經上訴人實地勘查，廖日興確有耕作之事實，張良雄所述不知與廖日興訂有租約，純屬避就之詞，而廖日興買地之前，先行簽訂租約，俾變更職業為佃農，以利申請自耕能力證明書，亦屬常情，至其實際如何變更，上訴人毫不知情，是上訴人據該戶籍資料簽辦核發自耕能力證明，實已盡調查能事，並未違法；

至廖日興之自耕能力證明經變造為林存卿，並加蓋淡水鎮公所校對章一事，上訴人確不知情，該校對章向由該所職員邱玉菁保管，如此重要印信，其離開座位時絕無留置桌上之可能，上訴人自無法盜蓋云云。

惟緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；

緩刑之宣告與否及刑之量定，均屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據而為第三審上訴之理由。

原判決理由三─（五）（六），已依上揭規定，審酌上訴人身為公務員，竟利用職務之便遂行犯罪，不循正途以及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，就所犯行使公務員登載不實之公文書二罪，分別量處其刑，並均依法減其宣告刑；

同時說明本件上訴人以外之其他共犯均非如上訴人具有公務員身分，且上訴人七十九年間已有偽造文書之前科，本件非偶發犯罪，雖土地法關於農地移轉之限制規定，嗣已廢止，但於上訴人本件行為當時之時空背景，仍有社會政策上之實際需要，況上訴人始終否認有本件犯行，毫無悔意，難認其日後不致再犯而有暫不執行本件宣告之刑為當之情形，自不宜執本件訴訟歷時多年，致上訴人現年歲已高之非屬緩刑法定要件之因素，據以宣告緩刑。

核均未逾越法律規定，或無濫用自由裁量權限之情事，上訴意旨就上揭本屬原審自由裁量之事項，徒以共犯量刑應一致，及其年歲已高為由，指摘原判決量刑不當及未予緩刑宣告係屬違誤云云，殊難認為合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，皆係對於原判決取捨證據認定事實及適用法則，漫事指摘，並未依據卷內資料具體表明有何違背法令，且為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

本件係以上訴不合法，應從程序上駁回上訴，是上訴人請求緩刑，本院自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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