最高法院刑事-TPSM,95,台上,1447,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四四七號
上 訴 人 甲○○
0弄6號（另案在監執行中）
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月八日第二審判決（九十四年度上訴字第一七三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，與王文志（另案審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意聯絡，於民國九十三年九月二十七日，由上訴人使用0000000000號行動電話，先與林世傑使用之0000000000號行動電話聯絡，約定由上訴人販賣數量不詳之海洛因予林世傑，代價新台幣（下同）一千元，在台中縣神岡鄉○○路與神圳路口之神岡國小附近交易，再由上訴人撥打王文志之0000000000號行動電話，約王文志駕駛小客車，搭載上訴人前往約定地點，交付海洛因予林世傑，由上訴人向林世傑收取一千元。

嗣警員於同月二十九日上午十二時許，在同上神岡鄉○○路三十六號之七查獲林世傑施用第一級毒品，授意林世傑以電話聯絡上訴人，佯稱欲以三千元之代價購買質量較佳之海洛因，經上訴人應允，惟表示因事忙，將由王文志前往交易，上訴人乃於同日下午二時許，指示王文志駕駛小客車前往交易。

嗣王文志於同日下午二時三十分許，前往約定之神岡國小附近，欲向林世傑取款時，在同上神岡鄉○○路與神圳路口，為埋伏之警員當場查獲，在王文志上衣口袋內之香菸盒中扣得預備供販賣之海洛因一包（驗後淨重零點二四公克）及0000000000號行動電話一支，致尚未取款及交付毒品等情。

因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。

固非無見。

惟查：（一）九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之現行刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權及排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

同法第二百八十七條之二亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。

本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，原判決採憑共同被告王文志、證人林世傑於警詢及偵查中之供述，為認定本件犯罪事實之主要證據（原判決理由一之㈠㈡），但並未敘明該共同被告、證人於警詢及偵查中等審判外之陳述，符合何項法律之規定而得為認定上訴人犯罪證據之理由，已有判決理由欠備之違誤。

（二）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決認定上訴人於九十三年九月二十七日，由上訴人使用0000000000號行動電話，先與林世傑使用之0000000000號行動電話聯絡，約定由上訴人販賣數量不詳之海洛因予林世傑，代價一千元，在台中縣神岡鄉○○路與神圳路口之神岡國小附近交易，再由上訴人撥打王文志之0000000000號行動電話，約王文志駕駛小客車，搭載上訴人前往約定地點，交付海洛因予林世傑，由上訴人向林世傑收取一千元之事實。

係以王文志警詢所供：「我見過林世傑約三次，於九十三年九月二十七日十七時許，在神岡國小附近，林世傑與甲○○交易毒品時見過一次，由我擔任司機，其他二次分別於路上打招呼見過，我只載過阿助一次」；

證人林世傑於警詢所證：「九十三年九月二十七日下午五時許，我打電話至阿助0000000000號行動電話，雙方約在神岡國小交易海洛因毒品，亦以一千元代價購得」等詞及0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄為據。

第查上揭二支門號之行動電話於九十三年九月二十七日之雙向通聯紀錄（第一審卷第一九八、一九九、三四八至三五四頁），自當天十二時十八分起至二十時十二分止，並無通聯紀錄，而0000000000號行動電話自當天十三時十五分起至二十時五十五分止，約一百次之通聯紀錄，其發受話之基地台位置亦均不在台中縣神岡鄉境內，原判決認上開行動電話之通聯紀錄與共同被告王文志及證人林世傑所供以該等行動電話聯絡毒品交易之事實相符，似與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。

（三）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載其有販賣第一級毒品營利之犯意，但理由欄內並未說明其憑以認定之證據。

僅略載：「我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；

因海洛因量微價高，販賣海洛因者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。

準此，益徵扣案之前揭毒品，確係被告交予證人王文志，要王文志代為從事交易之毒品，而被告確有販賣海洛因以賺取高價之營利意圖，至為灼明」等語，加以敘述，猶有以臆測之詞，推定犯罪事實之嫌。

究竟上訴人販入第一級毒品轉賣後所得利益若干？其買賣之間有無差價利潤可圖？此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論其憑以認定之證據，復有判決理由欠備之可議。

以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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