最高法院刑事-TPSM,95,台上,1451,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四五一號
上 訴 人 甲○○
27之
選任辯護人 黃正彥律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第五０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以共同連續在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，固非無見。

惟按：㈠、水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。

其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；

然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。

原判決認定上訴人無權在公有及私人山坡地即台南縣左鎮鄉○○段四一七之三五、四六、四七、四八、四九、五０、一一０（其中四一七之四八為公有地）及四二六之七、二四、四四地號，暨四二六之二四與四一七之四四、四五地號間之未登錄地，未經同意擅自盜採土石等情部分（見原判決第三頁，事實三；

第九至十頁，理由一㈡２之⑵），倘若不虛，則依上開說明，水土保持法第三十二條第一項之規定既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處。

乃原判決竟認上訴人係犯上開二罪名，依牽連犯之法律關係從一重處斷（見原判決第十三至十四頁，理由二㈡２之⑵、３），其適用法則，難謂適當。

㈡、在公有或私人山坡地內，未經同意擅自從事水土保持法第八條第一項第四款之修建道路之行為，致生水土流失者，同法第三十二條第一項亦設有處罰之明文；

其工作物即修建之道路並應依同條第五項之規定沒收。

原判決於事實欄認定：上訴人向「允泰砂石行」實際負責人洪守仁承買該行在台南縣左鎮鄉○○段四一七之四二、四三、四四、四五地號等山坡地保育區農牧用地之開採權利，竟私自鑿穿土場東方山頭，沿同地段四一七之二四、一一八、一一九、三四、九六、一一０、二一，及四一五之一

、四一四、四一四之一等地號土地，挖掘聯外道路運送土方，於鑿穿同地段四一七之一一０地號土地上山丘處道路時，未依水土保持技術規則（範）之規定，於路邊坡角做保護措施，亦未做路邊排水溝，兩側邊坡超過五公尺更未依階梯式開採，致生水土流失等情（見原判決第三頁，事實三）。

如果無訛，則上訴人前揭擅自修建道路之行為，是否亦應成立水土保持法第三十二條第一項之罪？其工作物即擅自修建之道路應否依法宣告沒收？即均有研求之必要。

原判決未併予論究說明，亦有未當。

㈢、在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要。

此項構成犯罪要件之事實，不但應詳加認定記載，並應將其所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。

原判決認定上訴人前揭無權在公有及私人山坡地上，從事採取土石之開發部分，於事實欄固載明已生水土流失之結果等情（見原判決第三頁）；

然於理由內，並未說明其憑以認定上訴人此部分犯行已生水土流失結果之依據（見原判決第九至十頁，理由一㈡２之⑵），非無判決不載理由之違法。

㈣、有罪之判決，其宣示之主文苟與所載之理由不相一致，即屬判決理由矛盾之違背法令。

原判決於理由內說明：上訴人在台南縣左鎮鄉○○段，有權開採砂石部分，係犯水土保持法第三十三條第三項未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪；

與上開無權開採部分所犯同法第三十二條第一項未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，為連續犯，應論以水土保持法第三十三條第三項之罪等旨（見原判決第十三至十四頁，理由二㈡２、３）。

然其主文欄竟諭知上訴人犯同法第三十二條第一項之罪名，併有判決理由矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回之原因。

末按本件第一審就上訴人恐嚇危害安全諭知無罪部分之判決，經原法院前審撤銷，另為科刑之判決，業已確定在案（九十三年度上訴字第一二六號），原判決主文第一項將第一審判決關於上訴人部分全部撤銷（即將已確定之恐嚇危害安全部分，一併予以撤銷），尚欠允當；

案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
Ａ