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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四五六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 何邦超律師
古瑞君律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月七日第二審更審判決（九十四年度重上更
㈠字第一八一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○因細故毆傷翁○宏，經法院裁定其應令入感化教育處所，施以感化教育，而心生報復，於民國八十七年十月十九日清晨六時許，與少年陳ＯＯ（姓名、年籍、身分證統一編號等詳卷）電話相約在中山高速公路頭份鎮交流道附近之文良飲食店，洽談找翁○宏尋仇之事，席間，被告教唆少年陳ＯＯ與之一同前往砍殺翁○宏，適見翁○宏搭乘其母翁○○珍駕駛之機車，經過該飲食店，正前往頭份鎮苗栗客運頭份總站搭乘客運車輛上學，少年陳ＯＯ聽從教唆，駕駛機車返回其所工作之新皇家ＰＵＢ店中取出水果刀一把，尾隨翁○宏至前開苗栗客運總站旁早餐店前，以所預藏之水果刀，由上而下往翁○宏之頭部、身體、手腳猛砍十數刀，翁○宏先以手抵擋，始得倖免於難等情，認被告涉犯刑法第二十九條、第二百七十一條第二項、第一項之教唆殺人未遂罪嫌云云；
但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
檢察官上訴意旨略稱：按「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」、「判決所載理由矛盾者」，為判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十、十四款定有明文；
又「法院為發見真實，得依職權調查證據。
但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
刑事訴訟法第條一百六十三條設有規定。
另「科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令。」
有鈞院三十一年上字第一四一二號判例要旨可參。
原判決雖認定：「另自文良飲食店至苗栗客運總站距離亦七百公尺，自該店根本無法看見客運總站，被害人之母翁○○珍自承，當日早上六時十分許，有騎機車搭載翁○宏自文良飲食店對面經過等情，均製有履勘筆錄附卷可參，則證人（即少年）陳ＯＯ證述，因與被告餐飲，偶見翁○宏而獨自一人騎機車外出砍人，被告不知其至何處，核與被告所辯相符，足堪憑採……」云云，然證人即少年陳ＯＯ於九十一年八月二十七日訊問時供稱：「就是八十七年十月十九日早上，我先找被告出來在文良飲食店吃早點，吃到一半，我就告訴他說我要出去一下，接著我就去找告訴人了，先到他家旁邊的空地等，看到他出來，就跟著他」；
八十八年五月十四日訊問時供稱：「（問：刀子何來？）答：當天六點多我看到他們騎車過去，我就到中華路九三０號二Ｆ新皇家ＰＵＢ店拿一把小菜刀，然後再回到飲食店，再與甲○○說要去砍翁○宏，但甲○○有叫我不要去，刀子後來掉落在早餐店」。
由證人即少年陳ＯＯ上開證述，顯見其係有預謀犯案（其自承在告訴人家旁邊空地等著），且欲殺被害人之前亦有告知被告，惟原審既認證人即少年陳ＯＯ除第二次警詢筆錄係不可採外，其餘之證言應係可採，則依證人即少年陳ＯＯ之證詞，證人即少年陳ＯＯ是否有預謀殺人及被告於少年陳ＯＯ殺害告訴人之前是否知情，即非無疑，原審竟率予認定：證人即少年陳ＯＯ證述，因與被告餐飲，偶見翁○宏而獨自一人騎機車外出砍人，被告不知其至何處……云云。
其上開事實認定顯與證人即少年陳ＯＯ上開九十一年八月二十七日、八十八年五月十四日訊問筆錄之陳述內容相互矛盾，即與本案所採用之證據不相適合，原審判決就此顯有判決理由矛盾之違法。
另由證人即少年陳ＯＯ預謀犯案，且亦承認被告事先知悉等情觀之，被告是否無教唆或與之共謀之情，並非無疑，此係於公平正義之維護有重大關係事項，法院應依職權調查之，向證人即少年陳ＯＯ及被告詢問以釐清真相，惟原審就此亦未調查，其判決顯有調查未盡之違法。
被告確與陳姓少年於八十七年十月十八日晚上，在陳姓少年工作之ＰＵＢ店內共同謀議而基於共同殺害翁○宏之犯意聯絡，推由陳姓少年下手實施，分述如下：（一）本案發生前，被告與少年陳ＯＯ已先就被告前次傷害翁○宏致受感化教育而擬加以報復一事予以談論，此部分雖被告未否認與少年陳ＯＯ談及報復之事，惟辯稱：伊有阻止少年陳ＯＯ，叫少年陳ＯＯ不要去云云，然證人吳○俊八十八年四月二十三日訊問筆錄陳稱：「（問：少年陳ＯＯ是否常與甲○○在一起？）答：他們常在一起」、「問：是否甲○○指使少年陳ＯＯ去砍殺翁○宏？）答：我有聽說少年陳ＯＯ與甲○○在議論還要再修理翁○宏」等語，足認被告怎可能出言阻止少年陳ＯＯ，況依常理，少年陳ＯＯ本身既與翁○宏無任何恩怨，而僅與被告有關，被告若果無尋仇報復之意，且已向少年陳ＯＯ表明無報復之心，少年陳ＯＯ又豈有好事自行再將翁○宏殺害之理。
（二）兇刀為預先藏放：少年陳ＯＯ之水果刀乃事先準備，置於其機車內，並為砍殺翁○宏而準備，此部分有：八十七年十月二十日偵訊（調查）筆錄：「（問：你與翁○宏是何關係？有無仇恨？）答：見過翁○宏，沒有關係，我於二個月前被翁○宏毆打所以報復」、「（問：你於何時何地砍傷翁○宏？）答：我於八十七年十月十九日早上六時十五分許，在頭份鎮中正路苗客總站旁早點店前，我持水果刀砍翁○宏。
……」、「水果刀是我本人所有，我於八十七年十月十九日六時許在頭份鎮交流道旁拾獲水果刀，到現場等翁○宏，原本想嚇嚇翁○宏，由於翁○宏先持鐵椅子打我，我才持刀砍他」；
八十七年十一月十六日訊問筆錄：「（問：為何拿水果刀砍翁○宏？）答：之前打過架，為了要報復」、「問：砍殺翁○宏的水果刀是你所有？）答：在市場的垃圾堆找的」；
八十七年十二月二日訊問筆錄：「（問：與甲○○關係？）答：只是認識」、「（問：今年十月十九日凌晨六時許至頭份交流道邊之文良飲食店幾人？何事？）答：我五點多去甲○○家找他（我剛下班）想找他玩，就到文良飲食店吃東西。」
、「（問：甲○○有否叫你去砍翁○宏？）答：沒有，是今年七、八月間我和翁○宏打過架，想報復」、「（問：為何扯上甲○○？）答：警訊第一次筆錄是被逼的，是翁○宏的舅舅在警局很兇，說要把我告上刑事局，不讓我走，我說完說他都不信」、「（問：後來情形？）答：我載他回家，自己去找翁○宏」、「（問：水果刀何來？）答：我原欲至頭份中山市場找棍子，結果在紙板堆發現那把刀」、「（問：幾點至客運站？）答：約六點多」、「（問：原就欲砍翁○宏？）我是六點多下班，看到翁○宏才臨時起意（是到飲食店之後才看到的），在店裡只待了
七、八分鐘」、「（問：究竟如何？）不是一起砍的，事前事後甲○○都沒有和我談」；
八十八年三月十一日訊問筆錄：「（問：有何答辯？）答：我沒有受甲○○的指使，純粹是因在事發二個月前有與翁○宏打過架，我要報復才砍傷他的」、「（問：之前在何處與他打架？）答：頭份鎮建國路上，當時我們有二、三個人，翁○宏他們有四、五個人，因我們互看不順眼，雙方就打起來了」、「（問：是否認識甲○○？）答：我們是普通朋友」、「（問：砍傷翁○宏的刀何來？）答：八十七年十月十九日早上還沒六點在頭份中山市場旁的垃圾堆找到的」；
八十八年五月十四日訊問筆錄：「（問：之前所言是否實在？）答：我之前說：在案發前二、三個月有與翁○宏打過架是不實在的」、「（問：你砍殺翁○宏的真正原因為何？）答：八十六年時，其實是翁○宏打甲○○，那天甲○○到三灣吃拜拜，有喝點酒，走到翁○宏家門口玩掃把，結果就被翁○宏他們四、五個人打受傷，後來甲○○因此被送感化教育，我看不過去，才去砍殺翁○宏」、「（問：之前有無與翁○宏打過架？）答：在甲○○於八十六年被打當天，有再去打翁○宏，之後就沒有再打過他」、「（問：吳○俊為何會說在八十七年八、九月間，你們有到三灣國小打翁○宏？）答：沒有，之前我是亂說的」、「（問：八十七年十月十九日去砍殺翁○宏有無受甲○○指使？）答：沒有，當天早上六點，我確與甲○○在文良小吃店有看到翁的母親載他過去」、「（問：刀子何來？）答：當天六點多我看到他們騎車過去，我就到中華路九三０號二Ｆ新皇家ＰＵＢ店拿一把小菜刀，然後再回到飲食店，再與甲○○說要去砍翁○宏，但甲○○有叫我不要去，刀子後來掉落在早餐店」；
八十八年七月三十日訊問筆錄：「（問：為何殺他？）答：上次拜拜翁○宏曾拿石頭打甲○○，那次之後，甲○○找我，身上流血，我送他去醫院之後，我跟陳某曾到三灣找他算帳，他受傷，竟然去驗傷後告甲○○，甲○○因此使陳某被法院裁處感化教育，這讓我看不過去，所以我去砍他，因案發那一天我在交流道附近跟甲○○送別（他要去執行感化教育）剛好看到翁某，當時甲○○有阻擋我」，八十八年九月二十八日訊問筆錄：「（問：與翁○宏無恩怨為何拿刀砍他？）答：翁在三灣國中打甲○○，又害陳去受感化教育，我看不過去，才去砍翁○宏」、「（問：在文良餐飲店甲○○如何告訴你此事？）答：在我們去文良之前我即知此事，在文良小吃店我們純粹聊天，我看到翁時，陳有叫我別去，但我衝著就去。」
（按：從少年陳ＯＯ所言「我看到翁時，陳有叫我別去」，顯已足證明被告已知少年陳ＯＯ當天早上係要出去殺翁○宏）；
八十八年十二月二十八日訊問筆錄：「（問：八十七年十月十九日早上六時許你在文良飲食店有無碰到劉○宏、綽號『老鼠』之人？）答：有的，我去時他已在那邊工作幫忙，我只與他聊天、喝酒後，我打電話給甲○○，問他要否過來（甲○○來了）我們三人一起聊天吃東西，沒提到翁○宏，我看到翁被他母親載，由對面馬路經過，甲○○與老鼠沒看到，我就出去砍翁○宏，我沒跟甲○○及『老鼠』說刀子我放在機車座位的置物箱內，我於聊天早上去新皇家ＰＵＢ拿，凌晨三、四點過去，我有大門KEY，心想看能否遇到翁○宏否？要砍翁，甲○○從頭到尾均不知我有那把刀，砍完『翁』後，刀子掉在肇事現場，我又返回文良飲食店，前後約一
、二十分鐘，我怕『老鼠』劉○宏、甲○○不知我去那兒，我回來後跟劉○宏說我去砍『翁』，事後說的，劉○宏不知我與『翁』之關係，『老鼠』將他的衣服丟出來給我換，在店門口換，沒洗」、「（問八十七年十月十八日甲○○有無去新皇家ＰＵＢ找你？）答：有三個人，黎○孝、林○揚、甲○○於早上不知幾點我們喝酒、聊天、唱歌，我跟他們三人說我要砍『翁』，我說要替甲○○、林艾揚出氣，他們三人都叫我不要去不要那麼魯莽」。
綜觀少年陳ＯＯ之證詞，於供述之初，一再供稱是其本人要報復，且僅是認識被告，與被告僅普通朋友，已明顯撇清被告與翁○宏被殺之事有關，另所供述兇刀取得之處或為菜市場或為工作之ＰＵＢ或為機車（置物）箱，然印證被告所供：「他（指少年陳ＯＯ）到飲食店時，從機車（置物）箱取出一把水果刀，並告訴我他要去砍翁○宏。」
足認係於當日早上置於少年陳ＯＯ機車（置物）箱內，再以少年陳ＯＯ八十九年一月十三日之答辯（自白）狀中，更清楚記載：「證人（即少年陳ＯＯ）發現被害人從每日必經過之處行經而過」等情，被告與少年陳ＯＯ就欲殺翁○宏一事，顯事先謀議，並為兇刀之預備，並在翁○宏每日上學必經之路等候，適翁○宏經過後，隨即跟隨在後，並加以砍殺。
由上足認被告與少年陳ＯＯ之間，有犯意之聯絡，行為之縱容，對少年陳ＯＯ之殺人未遂行為，為教唆犯，非常明顯。
乃原判決竟以被告不知情而為無罪之判決，顯有違證據法則之違法云云。
惟查：無罪判決書理由欄之記載，刑事訴訟法並未如有罪判決書於第三百十條規定所應記載之事項，則判決書如已就被告犯罪不能證明或行為不罰為必要之論斷及敘述，且該部分論斷不違背經驗、論理或其他證據法則即已足，至於對判決結果無影響之論斷說明，縱有欠當，亦不能指為違背法令。
本件原審綜合案卷內全部證據資料，認為檢察官所舉少年陳ＯＯ於八十七年十一月一日第二次警詢暨自白書指稱被告教唆其砍殺被害人云云之陳述不能採納，此外查無其他積極證據證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，業於判決理由內對卷內全部訴訟資料逐一剖析，並詳細說明其捨棄檢察官所舉前述不利於被告之證據及無從獲得有罪的心證理由，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，尚與經驗及論理法則無違，至於原判決理由所載「少年陳ＯＯ證述，因與被告餐飲，偶見翁○宏而獨自一人騎機車外出砍人，被告不知其至何處」等語，縱與少年陳ＯＯ於九十一年八月二十七日、八十八年五月十四日之陳述筆錄內容不符，而有不當，然原判決縱無此項論斷，亦不能為被告有罪之認定，則此項瑕疵，顯於判決無影響，上訴意旨執此為上訴第三審之理由部分，尚難謂為適法。
又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」；
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任；
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤，上訴意旨空言指摘原審未依職權訊問被告及少年陳ＯＯ以釐清真相，有調查未盡之違法云云，而未具體表明何時向何法院聲請傳訊何人以證明何事項，亦非適法之第三審上訴理由。
另證人吳○俊稱：「我有聽說少年陳ＯＯ與甲○○在議論還要再修理翁○宏」等語，係屬該證人聽自他人陳述之傳聞，並非其親身體驗或目睹之事實，並無證據能力，原判決未予採納，並無違誤，上訴意旨執此證供筆錄指摘原判決違背法令，同非適法之第三審上訴理由。
至於其他上訴意旨所指摘，純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，無從據以辨識原判決有何種違背法令之形式，亦不能認係適法之第三審上訴理由。
從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十八 日
Ｒ
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