最高法院刑事-TPSM,95,台上,1463,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四六三號
上 訴 人 甲○○
6 巷
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十七年間某日起，在台北縣樹林市○○街二十三號開設電視遊樂器專賣店，其後於八十九年八月二十日在上址另設「得記臭豆腐店」，但仍續營電視遊樂器週邊商品之販售；

其明知如原判決附表（下稱附表）一所示之各商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商南哥股份有限公司（下稱南哥公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳如附表一），未經新力公司、思奎爾公司、南哥公司、可樂美公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；

而如附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權，如附表二編號、所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組織」後始發行，依我國著作權法第四條但書規定享有著作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物。

上訴人亦明知真實姓名年籍不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之仿冒「Play Station」（下稱PS）、「Play Station 2」（下稱PS2 ）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人，於外包裝上或經由PS、PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣，或未經各該公司合法授權之重製物，竟仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十七年間某日起至九十一年三月間某日止，在上開店內以仿冒之PS遊戲光碟片每片新台幣（下同）三十餘元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片七十至八十元不等之價格，連續多次向來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及客戶購入仿冒之PS、PS2 遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片陳列於店內，並製作遊戲光碟片目錄以供客戶選購，而以仿冒之PS遊戲光碟片每片五十餘元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片一百元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利，恃以為生。

嗣於九十一年三月二十六日十九時許，在上開店內為法務部調查局台北市調查處人員查獲等情。

因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑（處有期徒刑一年一月），固非無見。

惟查：㈠、原判決認定「如附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權（著作權人、首次發行日期均詳附表二），如附表二編號、所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入『世界貿易組織』後始發行，依我國著作權法第四條但書規定享有著作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物」，上訴人仍向來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及客戶購入仿冒之PS、PS2 遊戲光碟片，再販賣予不特定客戶等情（見原判決第二頁第四至二九列）。

理由中並說明「附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係告訴人新力公司、思奎爾公司於該附表所示之發行日期，在我國管轄區域內首次或與日本同步發行，……附表二編號一至十六所示之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。

又附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年三月十四日、同年一月三十一日發行銷售，……附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定，自亦受我國著作權法之保護」（見原判決第三頁末六列至次頁第二六列）。

惟其附表二僅有編號一至九，並無編號十至十八，自不足為所認定上訴人侵害附表二編號十至十八著作權部分適用法令及判斷其適用當否之準據，顯屬於法有違。

又原審援引附表一、附表二、附表三為事實之一部，但其附表一編號十一至十五部分，竟附載在附表二之反面，亦有將所認定犯罪事實前後倒置之可議。

㈡、原判決事實欄記載可樂美公司（即日商可樂美股份有限公司）為商標專用權人，其註冊號數及專用期間等詳如附表一所示，上訴人明知不詳姓名業務員向其兜售之仿冒PS、PS2 遊戲光碟片，於外包裝或經由PS、PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣，仍購入上開仿冒之遊戲光碟片，陳列於店內並販賣予不特定客戶；

理由中並說明各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳如附表一。

惟附表一編號十五記載之商標專用權人為日商可樂美電腦娛樂股份有限公司，與事實欄及附表編號十三、十四所記載之日商可樂美股份有限公司不同。

其事實認定相互歧異，且與理由說明亦屬矛盾。

又其附表一編號一至十五之侵害商標專用權一覽表，其中編號九之部分既經原審刪除，則附表一之商標註冊證等證物似僅為十四件，原判決理由中仍謂有「十五件在卷足憑」（見原判決第三頁第二三至二四列），亦欠允洽。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

原判決說明不另為無罪諭知之行使偽造準私文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十八 日
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