最高法院刑事-TPSM,95,台上,1467,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四六七號
上 訴 人 甲○○
50號
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更（二）字第二一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第七六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○利用職務上機會詐取財物罪刑（黃泰成）部分之判決，改判論上訴以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權壹年；

並諭知所得財物關公木雕壹座（樟木材質，高約貳尺貳寸）、放置台壹台（杉木樹榴、直徑約貳尺、高約壹佰壹拾公分）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。

係依憑上訴人直承：伊自民國八十七年三月一日起至八十八年九月十八日止，擔任桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責審核復興鄉內核發建築執照、鄉內霞雲等四村之人民陳情案、村民陳情案、代表會提案、颱風災害查報、復建及依鄉長、課長指揮從事土木工程等業務，並於八十七年間承辦黃泰成申請「往東眼山入口處駁崁工程」之經費補助陳情案，而於同年四月間收受黃泰成交付之關公木雕一尊（含樹榴底座），嗣於同年六月二十二日以黃泰成提出之工程預算書編製為「桃園縣復興鄉公所工程預算書」（工程名稱：東眼山入口處駁崁工程），於同年九月十七日以桃園縣復興鄉公所名義函請桃園縣政府專款補助上開工程，惟經桃園縣政府以該處非屬鄉道工程養護範圍，而未予同意等情不諱，參酌證人黃泰成供證：伊於八十七年初籌劃東眼山休閒農場，因屋後之山坡地土石流造成崩塌遂向鄉長反應，鄉長告知伊應找任建設課技士之上訴人，上訴人於承辦該案後，多次至伊家中聊天，約於同年四、五月間，向伊表示：該工程所以會拖久，皆係伊平日不會做人，應多交際才有助益，其為伊承辦該案件非常辛苦云云，但因伊未即表示，上訴人乃要伊贈送收藏之關公雕刻及放置台，伊為求工程能順利進行，遂應允之，上訴人於隔日即找人至伊住處，將上開物品取走；

證人羅志文證稱：伊在八十七年間曾受黃泰成委託代辦前開工程之設計圖，上訴人曾找伊修改設計圖，並與伊至黃泰成家中參觀關公木雕後，未付款即取走其中一座各等語；

及卷附桃園縣復興鄉公所九十二年三月三日復鄉人事字第０九二０００三二七六號函、九十二年五月十六日復鄉人事字第０九二０００七四九五號函、九十二年五月二十八日復鄉人事字第０九二０００八四五０號函、桃園縣復興鄉公所八十七年九月十七日桃縣復鄉建字第八七一三一八一號函、桃園縣復興鄉公所八十七年六月二十二日編製「往東眼山入口處駁崁工程」工程預算書、桃園縣復興鄉公所八十七年九月十八日桃縣復鄉建字第八七一三二八七號函、桃園縣政府八十七年十一月十三日八七府工程字第二三０三九八號函、桃園縣復興鄉公所九十四年一月二十五日復鄉建設字第０九四００００八四０號函、桃園縣大溪地政事務所土地登記異動索引、桃園縣政府九十三年十月二十九日府工程字第０九三０二七０八四一號函、代為保管之扣押物品目錄表（記載自上訴人住處查獲之關公木雕一尊，樹榴底座）、保管條各乙紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認有收受賄賂之犯行，及辯解：伊以新台幣（下同）二萬五千元向黃泰成買受關公木雕及底座云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；

並說明：（一）證人即黃泰成之妻黃鄭美華於第一審法院審理時雖證稱：上訴人搬走關公木雕後，於八十七年四月間在其妻經營之餐廳偷偷給付伊二萬五千元；

證人黃泰成亦改稱：九十一年五月一日伊到法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）做完筆錄後，才聽伊妻提及上訴人給付二萬五千元各等語，惟如上訴人確以二萬五千元向黃泰成購買關公木雕，何以於檢察官數次偵訊時均坦承該關公木雕係黃泰成所贈送，未曾提及係以二萬五千元購買之情事，且若上訴人係向黃泰成購買木雕，應將價款交付黃泰成本人，況如上訴人曾將木雕款項二萬五千元交付黃鄭美華，何須暗地給付，而證人黃鄭美華何以未曾告知其夫黃泰成，卻遲至四年後黃泰成接受桃園縣調查站詢問後始行告知，彼等所證均與事理有違。

（二）上訴人提出之證人黃鄭美華所開立之收據固記載：「茲收到甲○○先生付關公雕像款二萬五千元整，收款人：黃鄭美華，住址：桃市

○○街三六０巷七之一號，中華民國八十七年四月十五日」等語
，然證人黃鄭美華若早已收受上訴人之二萬五千元價金，並出具收據予上訴人，該紙收據既為有利上訴人之重要證據，何以上訴人於桃園縣調查站、檢察官偵查及第一審法院審理時均未提出以證其清白，乃遲至上訴後始行提出，甚且於前開偵、審時始終未以該關公木雕係以二萬五千元購買之詞抗辯，反而迭次供承係黃泰成無償贈送，即證人黃鄭美華於第一審法院審理時亦從未提及曾出具二萬五千元收據之情事，則該紙收據是否臨訟捏造，已非無疑。
另證人即上訴人餐廳之樂師吳順發固證謂：上訴人曾向其借用一萬元，連同上訴人自己之一萬五千元，總計二萬五千元交付證人黃鄭美華，並由證人黃鄭美華以櫃檯之紙條填寫收據等語；
然證人吳順發所證：伊當時原在演奏，上訴人要伊至櫃台後，向伊借款一萬元，伊交付十張千元之紙鈔後，即返回台上演奏；
與上訴人供以：吳順發大概停留十幾分鐘，且在櫃台，跟櫃台小姐閒聊幾分鐘等情，均有不符；
且上訴人當時正承辦黃泰成上揭工程補助陳情案，黃泰成為求該工程順利進行，衡情不至急向上訴人索討買賣之價款，況依上訴人所述，黃泰成或其妻黃鄭美華前往用餐時，並未索討貨款，上訴人如無二萬五千元，何須為急於付款而向證人吳順發籌借，是證人吳順發上揭所述，要係臨訟勾串，實難採信；
再倘如上訴人所言，其係賒帳購買關公木雕，黃泰成既未要求上訴人開立任何憑據，即任其先行取走關公木雕，顯然上訴人與黃泰成間本有信賴關係存在，上訴人豈有嗣後給付價款予黃泰成之配偶黃鄭美華時，卻要求出具收據，且此亦與證人黃鄭美華所證因收受上訴人之價款，乃主動出具收據之情事，齟齬不一，而上訴人既向黃泰成購買木雕，何須急於付款予黃鄭美華，凡此均違常情，均不足資為有利上訴人認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：（一）證人黃泰成於桃園縣調查站之陳述與審判中不符，其先前在調查站之陳述如何具有較可信之特別情況，而為傳聞法則之例外，原判決未予說明，逕以黃泰成在審判外之陳述採為證據，與證據法則有違。
（二）上訴人係於八十七年四或五月間，向證人黃泰成表示：要會做人，多交際，該陳情案才不會延宕云云，並於翌日前往證人住處搬取關公木雕，而證人係於八十七年六月二十二日才向復興鄉公所提出工程經費補助申請，於同年一月間僅係向上訴人詢問，尚未正式提出陳情案申請，則上訴人應否成立「對於職務上之行為收受賄賂」，已非無疑。
又黃泰成是否於上訴人搬取關公木雕之前一月間，經復興鄉長林誠榮告知黃泰成須先向上訴人詢問？原審未傳訊復興鄉長林誠榮，自有調查未盡之違法。
（三）原判決謂黃泰成若非事前已獲得上訴人應允會處理其事，黃泰成當無率而花費委託羅志文代為繪製工程設計圖，足見黃泰成請求鄉公所以公款補助之時點，早在八十七年六月二十二日之前云云，係以懸揣之詞，為不利上訴人之認定。
又證人羅志文於調查站證稱：伊於八十七年初受黃泰成之託為渠設計農舍，迨八十七年中，黃泰成要伊代為設計屋後駁崁及排水溝等語，足見黃泰成於八十七年一月間僅係向上訴人詢問如何申請經費補助相關事宜，並於同年五、六月間委託羅志文代為繪圖及編製工程預算表，原審認定黃泰成請求鄉公所以公款補助之時點，早在委託羅志文設計及提出申請補助之前，並未說明認定之證據及理由，有理由不備之違誤。
（四）上訴人與友人郭健豐前往黃泰成住處搬取關公木雕像，及上訴人交付二萬五千元予黃泰成之妻黃鄭美華時，證人羅志文均未在場，是羅志文證稱：伊曾陪同上訴人前往黃泰成家中參觀關公木雕，上訴人取走其中一座，並未給錢等語，係聽聞自黃泰成之陳述所為，自不具證據能力。
（五）原判決對於證人黃鄭美華、黃泰成、吳順發等人之證述、黃鄭美華出具之二萬五千元收據，及該收據經送請鑑定，無法認定係事後臨訟串製，何以不足採為有利於上訴人之認定，原判決未予說明，其判決理由欠備等語。
惟查：（一）按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人黃泰成、羅志文等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明上訴人係桃園縣復興鄉公所建設課技士，以審核鄉內霞雲等四村之人民陳情案，為其職務上之行為之一，且依證人黃泰成所證，黃泰成於八十七年初發現住處後方山坡地遭土石流而崩塌，經向霞雲村村長楊耀國、復興鄉鄉長林誠榮反應，由林誠榮告知先找上訴人商談後，上訴人並允諾會予處理此事，嗣上訴人並表示要伊多交際才有助於該工程之進行，而向其取走前開木雕，足認黃泰成在八十七年六月，向復興鄉公所補提書面工程經費補助申請前，已向上訴人提出申請，上訴人應成立對於其職務上之行為收受賄賂罪之取捨判斷而得心證之理由。
再原判決依憑上開證據，認上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人請求傳訊復興鄉長林誠榮查明林誠榮有否告知黃泰成須先向上訴人詢問之情事，仍不足為有利上訴人之認定，原審未為無益之調查，並無應於審判期日調查而未調查之違法情形。
上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）證人羅志文於桃園縣調查站係證稱：伊陪同上訴人至黃泰成家中參觀，上訴人取走一座關公木雕時，並未付款等語，此既為證人羅志文親身經歷之事實，並非聽聞自他人之陳述，自非屬傳聞證據，原審因認該證言具有證據能力，採為裁判之基礎，自無採證違反證據法則之違法情形。
上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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