最高法院刑事-TPSM,95,台上,1468,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四六八號
上 訴 人 甲○○
樓之3
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師
張皓帆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二八一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月二日上午十點至十二點之間，與綽號「阿忠」之蔡益雄（未經起訴，四十九年三月三日生，身分證號碼：Ｚ000000000號，住台中縣豐原市○○路一九０巷二二號）及另一不詳姓名成年男子，三人互為犯意之聯絡，共同未經許可持有具殺傷力之制式九二手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈二十五顆（起訴書誤載為二十六顆）及未據扣案致無法證明具有殺傷力之槍枝一支，至台中縣豐原市○○路七四二巷一五一弄十號上訴人所經營之工廠供簡正義借住之房間內，將其未經許可持有具殺傷力之制式九二手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈二十五顆及未據扣案致無法證明具有殺傷力之槍枝一支，交予簡正義（業經原審法院八十八年度上訴字第一六一０號刑事判決判處有期徒刑三年，併科罰金新台幣三萬元確定），囑其代為藏放，簡正義旋即將上開制式九二手槍一支及制式子彈十五顆藏置於其房間床邊折合式躺椅中，另將未據扣案致無法證明具有殺傷力之槍枝一支及具有殺傷力制式子彈十顆藏置該工廠警衛室外屋簷之天花板內。

迨至八十七年十月十六日中午十二時三十分許，為警持台灣台中地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票在上址查獲簡正義，並在上開簡正義房間內床邊折合式躺椅中，扣得該制式九二手槍一支及制式子彈十五顆。

嗣於八十八年一月十日，簡正義以陳情函致台灣台中地方法院檢察署檢察官，並於偵查中自白，供出手槍及子彈來源及去向，檢察官因而指揮台中縣警察局豐原分局警員，又於八十八年一月二十二日下午三時許，再度前往上址搜索，並在警衛室外屋簷之天花板內查獲制式子彈十顆等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

原判決引述證人黃國平與告發人簡正義間之對話錄音內容，以黃國平於偵、審中坦承錄音帶之聲音為真正，黃國平於偵查中並稱其未故意冤枉人家等語，於原審又稱錄音中簡正義所講的「東西」、「鐵仔」應該指槍、彈等語，因認上訴人確有共同未經許可，持有手槍，及交予簡正義，囑其代為藏放之犯行。

然上開錄音中黃國平之談話內容核屬證人審判外之陳述，上訴人之原審辯護人已爭執其證據能力，自屬無證據能力，原判決竟作為認定事實之依據，自有違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，已有未合。

又黃國平於偵查中表示錄音帶內容之對話係在酒酣耳熱、神智不清之情況下所為（見偵查卷第八十九頁）；

於原審復證稱：對話當天伊喝了酒，伊係隨便說說，伊不知本案之實情為何，伊未看到槍、彈，伊一喝酒就會隨便說話等語（見原審卷第五十六、五十七頁）。

黃國平既一再否認知悉上訴人有持有槍、彈、交付簡正義藏匿之事，原判決又未說明認定黃國平有目睹上訴人將槍、彈交付簡正義所憑之證據與理由，乃原判決仍以黃國平於偵、審中之供述，認定上訴人犯罪，其採證、認事難謂無違證據法則。

㈡、上訴人否認有本件犯行，辯稱：簡正義於交保後，以槍、彈是在伊工廠查獲為由，要求給予金錢，因勒索不成而誣陷伊等語。

原判決理由欄㈣、末段以系爭上訴人與簡正義之談話錄音中，未見二人稍有提及金錢之事，而認簡正義之指證為可採，上訴人所辯則為不足取。

然原判決附件之錄音譯文第二段（附件第五、六頁）確曾有關於給付金錢之討論對話，且簡正義於八十八年二月十二日偵查中亦供承：「因交保錢是朋友拿錢出來辦保，我出來時沒錢還朋友，我請甲○○拿錢出來還給朋友，甲○○不願意借我這新台幣（下同）十萬元，我看這情形，知道以後不會為我處理官司的事情，我才私底下找機會錄音」等語（見他字第二二七號卷第八頁背面），是原判決此部分理由之說明與卷內資料不盡相符，有證據上理由矛盾之違法。

㈢、原判決理由欄㈠以「右揭事實，……並經證人即警員張簡志華、李慶峰、古瑞麟於本件本院前審與更審調查時證述在卷」，為認定上訴人有未經許可，持有系爭槍、彈犯行證據之一。

但依張簡志華、李慶峰、古瑞麟三人於第一審及李慶峰、古瑞麟於原審審理中之證言（證人並未於原審法院上訴審到庭作證），其三人僅能證明查獲槍、彈之經過事實，並不能證明上訴人有非法持有槍、彈之犯行，故此部分理由之說明欠妥適，顯有可議。

㈣、證人簡正義於偵查中稱：上訴人帶二位友人至伊寢室，由上訴人從身上腰際衣服內拿出手槍及子彈交伊保管等語（見他字第二二七號卷第六頁背面、第七頁），惟簡正義於原審則稱：「蔡益雄於本案案發之前曾被開過槍，所以他家不敢放槍，被告（即上訴人）才帶他到被告之工廠藏槍。

被告帶蔡益雄來時叫我起床，對我說以塑膠袋包裝的那包槍、彈放在床舖上，要我收起來，他說蔡益雄綽號『阿忠』家發生事情不能放槍，要放在被告工廠內，叫我收起來保管，過幾天蔡益雄在晚上十二點多以後來找我，他要將這些槍、彈拿到后里高速公路附近他女朋友家那邊藏放，要我與他一起去。

事發前三人『阿忠』即蔡益雄又將槍、彈拿過來對我說槍、彈有人要，要將那些槍、彈放在我住的那裡，過幾天就被查到了。

本來他拿三支槍來，只將一支槍放在工廠，其他二支槍他們拿走。」

、「（問：你為何知道他們第一次帶來的是三支槍？）我看蔡益雄帶了三包同樣的東西，我猜想他原來帶來的那三包是三支槍，但他只寄放一包在工廠，其他二包他又帶走」等語（見原審卷第一０二頁），足見究竟是上訴人或蔡益雄攜帶槍、彈至簡正義之住處，簡正義之證詞前後不一，且依簡正義於原審之供述，上訴人所為似成立教唆寄藏槍、彈罪。

究竟實情為何？原審未詳查釐清，即遽行判決，有調查未盡之違誤。

㈤、簡正義於原審稱案發後蔡益雄陸續交付七十多萬元給伊（見原審卷第八十頁），蔡益雄於原審亦不否認有拿錢給簡正義之事，並稱平常伊稱簡正義為叔叔，因伊胞弟從國中即跟著簡正義，稱簡為叔叔，伊跟著叫，平日雙方感情不錯等語（見原審卷第一二一、一二二頁），簡正義就雙方交往情形亦供稱：蔡益雄之弟高中畢業時與伊認識，在事發前一年，伊友人向蔡益雄租地開餐廳，伊去幫忙，雙方才更有密切接觸等語（見原審卷第一二四頁）。

簡正義與蔡益雄既早已相識且有密切接觸，何以蔡益雄請簡正義藏槍、彈，還要請上訴人介入幫忙？又簡正義於原審稱：有關槍、彈之事伊原以為是上訴人密報的，伊對上訴人很不滿，交保後蔡益雄有拿十萬元給伊，並慫恿伊說有關槍、彈之事是上訴人密報的，要伊咬上訴人等語（見原審卷第一二三頁），簡正義所稱「咬」出上訴人，究竟是供出實情，抑誣陷上訴人？原審就此未予調查、說明，亦有未當。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
Ａ