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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四七三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號之1
選任辯護人 楊昌禧律師
被 告 甲○○
13弄
上列上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一０二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與陳宏仁係堂兄弟關係，於民國八十九年二月四日凌晨二時許，得悉陳宏仁攜帶鉅款，竟與被告甲○○及劉子榮、劉申榮共同意圖為自己不法之所有，以行動電話聯絡謀議之方式，而於同日上午七時五十分許，在高雄市○○區○○路四七九巷口，由劉子榮持一疑似手槍抵住陳宏仁腰部，另劉申榮持長刀一把作砍殺狀，使陳宏仁不能抗拒，再由劉子榮劫取陳宏仁所有之摩托羅拉行動電話一支及內有現款新台幣（下同）四十二萬元之紙袋一個，得手後迅速騎機車逃逸，因認被告乙○○、甲○○二人（下稱被告二人）均犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪等語。
經審理後，認為不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審關於論處其二人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑部分之判決，改判諭知其二人無罪，固非無見。
惟查本件公訴意旨指訴被告二人係以電話聯絡謀議之方式，推由劉子榮、劉申榮下手攜帶長刀等兇器強盜陳宏仁所有行動電話及錢款四十二萬元等財物。
第一審法院認劉申榮被訴犯罪部分，應由軍法機關追訴、處罰，而對劉申榮諭知公訴不受理之判決，劉子榮則逃匿未到案而經通緝在案，俟緝獲後另行審結。
究竟劉申榮被訴犯罪部分，軍法機關是否已另行追訴、處罰？劉申榮於軍法機關偵審中就其被訴犯罪部分係如何供述？又經查劉子榮似已經通緝到案，並由第一審法院以九十三年度訴緝字第四０號案審理中。
該案審理法院就劉子榮被訴犯罪部分作何判決？劉子榮於該案審理中就其被訴犯罪部分作何供述？事實審法院為查明被告二人究有無與劉申榮、劉子榮謀議為本件強盜犯行之事實，自應併就上揭事實詳予調查，並傳喚劉申榮、劉子榮到庭具結作證，並依法為交互詰問，憑以釐清事實，俾為適法之判決，原審未為上揭調查，遽為被告二人無罪之判決，尚嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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