最高法院刑事-TPSM,95,台上,1481,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四八一號
上訴人 甲○○
之2
（另案在台灣台南監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第六０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四四三、六五八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：一、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件。

故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項營利意思於事實欄內明確記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。

原判決事實欄載稱：甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，經朱昌明配合警方追查毒品來源，以電話聯絡欲向其購買第二級毒品安非他命，在交易地點，上訴人交付安非他命一包給朱昌明時，為警逮捕查獲而未遂等情，乃據以論處（民國九十二年七月九日）修正後毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；

但原審對於上訴人如何係具營利意思而交付該安非他命予朱昌明，並未敘明認定之依據及理由，自嫌理由不備。

二、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合被告犯罪事實之認定，始得採為證據資料。

原判決理由第二項之㈡論斷稱：「被告既自承戒治出所後，曾與證人朱昌明共同合資購買毒品並一起施用等情，則證人朱昌明所述曾向被告購買毒品，即非無據。

本次證人朱昌明又循以往交易模式，而查獲被告甲○○於八十九年五月二十九日凌晨所為販賣行為，益徵其供述內容為真」云云，資以認定朱昌明之該部分供述為實在，而得執為本案斷罪之依據。

然上訴人前曾與朱昌明合資購買毒品並一起施用，縱有其事，此與朱昌明於本案供述其於上述時地係與上訴人聯絡購買毒品之事實，其間究竟具何必要之關聯性，而適合為證明朱昌明所述上訴人販賣毒品為真實之依據？上開判決理由所謂「朱昌明所述曾向被告購買毒品，即非無據」，其指上訴人前曾販賣毒品予朱昌明，又有何事證可佐？實情俱未臻周詳；

原審未為明白審認，其為該部分證據價值之推斷及事實之認定，自難認已盡允洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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