最高法院刑事-TPSM,95,台上,1494,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四九四號
上 訴 人 甲○○即林志
弄2號
之1
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月二十日第二審更審判決（九十二年度上更

㈠字第一七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（即林志堹）於民國八十七年十二月二十三日以獨資方式，向高雄市政府申請取得「恆訊行」營利事業登記後，在高雄市新興區○○○路九十五號十七樓Ｃ座，僱用許瑞麒為副總經理、郭百偉為副理（該二人均經另案判處罪刑確定）。

基於共同犯意之聯絡，於未經主管機關許可下，擅自對外利用徵才、電話訪問方式招攬不特定客戶投資「外幣保證金交易」。

媒介指導客戶與澳門「謝氏投資集團有限公司」（下稱謝氏公司）簽訂買賣外匯保證金合約。

仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務。

其方式係經由「謝氏公司」開戶、繳交開戶保證金至少一萬美元，下單買賣外幣之保證金每口一千美元，過夜則每口一千四百美元。

每次交易虧損如達交易保證金七成，即須補繳交易保證金、得中途隨時出金。

每買賣一口手續費則採下單交易外幣價格直接加減七點計收。

「謝氏公司」除提供每口交易十二美元佣金給服務員外，另計酬佣給該行。

迄八十九年四月十三日始遭法務部調查局高雄縣調查站查獲，並扣得原判決附表（下稱附表）乙所示之物品。

上訴人復基於單一犯罪之目的，另於八十八年一月間，獨資在嘉義市○○路二八八號十樓二開設「恆豐行」。

並僱用黃光耀（經原審判處罪刑確定）擔任副理。

基於共同犯意之聯絡，未經主管機關許可下，擅自對外利用徵才、電話訪問方式招攬不特定客戶投資「外幣保證金交易」。

由黃光耀傳授買賣外幣技巧，媒介指導客戶與「謝氏公司」簽訂買賣外匯保證金合約。

仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務。

其方式為由客戶與「謝氏公司」簽定合約書，再由客戶自行將至少美金二萬元之保證金匯入「謝氏公司」在香港或澳門銀行內之保證金交易帳戶後，即可利用該行提供之電腦資訊設備，向「謝氏公司」詢價，作外匯行情與盤勢分析。

再由客戶直接以該行提供之電話，向「謝氏公司」下單，從事外幣保證金買賣。

每次交易以口計算，當日平倉每口保證金一千美元；

隔夜平倉每口保證金二千美元。

俟成交後由「謝氏公司」製作每日成交表傳真予客戶查核。

「謝氏公司」再依該外幣匯率之漲跌情形，計算客戶之盈虧，並依交易幣別之不同抽取手續費。

客戶每交易一萬美元，給付三美元之佣金予「恆豐行」。

迄八十八年三月十八日始經法務部調查局嘉義市調查站查獲，並扣得附表甲所示之物品等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪刑。

固非無見。

惟查：（一）按依期貨交易法第八十二條之立法說明，「期貨顧問事業」，係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業。

此有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年八月十五日（八九）台財證（七）第六五六七二號函在卷可稽（見上訴卷第三十頁）。

原判決認定上訴人開設「恆訊行」，僱用許瑞麒、郭百偉共同……媒介指導客戶……買賣……外幣保證金交易業務；

上訴人另開設「恆豐行」，並僱用黃光耀共同傳授買賣外幣技巧，媒介指導客戶……買賣外幣保證金交易業務，客戶與「謝氏公司」簽定合約書後……可利用該行提供之電腦資訊設備，向「謝氏公司」詢價，作外匯行情與盤勢分析。

再由客戶直接以該行提供之電話，向「謝氏公司」下單，從事外幣保證金買賣。

如果無誤，上訴人經營之「恆訊行」、「恆豐行」既有傳授買賣外幣技巧、提供之電腦資訊設備、作外匯行情與盤勢分析，供客戶自行下單交易之行為，是否該當於經營期貨顧問事業，自有待研求。

乃原判決就此未置一語，難謂無判決理由不備之違誤。

（二）判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。

原判決認定上訴人從事仲介「外幣保證金交易」之行為，違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰。

而外幣保證金交易係期貨交易法第三條第四款所定槓桿保證金交易之一種，有財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八六）台財證（五）字第五六五六０號函內容可稽（見偵字第二九三一號卷第二九頁）。

原判決未明確論斷「外幣保證金交易」內容是否屬於期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，已難謂適法。

且於判決書另謂：『原判決（指第一審判決）既認「外幣保證金交易」，為期貨交易法所規定「槓桿保證金交易」之一種，卻未依期貨交易法第一百十二條第四款「未經許可擅自經營槓桿交易商」之規定處罰，已有所矛盾』（見原判決第十四頁），似認「外幣保證金交易」非屬於期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，該理由之敘述，尤與卷內之證據資料相不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。

（三）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

又依同法第一百六十五條（修正前）規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；

此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序。

旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。

故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。

查卷附中央銀行外匯局八十六年十月二十日（八六）台央外柒字第００二五四九號函並隨函檢送之該局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函等證物（見偵字第二九三一號卷第二四至二七頁）。

原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未向上訴人宣讀上開文件等證據或告以要旨，有審判筆錄之記載可稽。

難認上開證據已經合法之調查，乃逕採為認定上訴人犯行之論罪依據，難謂其判決已符上開證據法則。

（四）有罪之判決書，應於理由內記載科刑時，就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。

本件第一審法院係以上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，認係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，判處有期徒刑一年。

判決後僅上訴人不服，提起第二審上訴，檢察官並未為其不利益而上訴。

原審審理後，撤銷第一審判決，以上訴人共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，認其係犯同法第一百十二條第三款之罪，且於量刑時亦係審酌上訴人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、及對社會經濟所生危害等一切情狀。

查上述二罪之法定刑均屬相同，且其判決時審酌之事項亦與一審相同，乃原判決僅以上開空泛之詞，並未說明其他具體情事，竟判處較重於一審判決之有期徒刑一年二月之刑。

自有判決理由欠備之疏誤。

（五）刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之。

期貨交易法並無沒收之特別規定，故有關沒收仍應適用上開刑法之規定。

原判決於事實欄僅分別記載：「扣得附表乙所示之物品」、「扣得附表甲所示之物品」，並未認定該等物品俱為上訴人所有，其沒收之諭知，失所依據。

況理由內就附表乙編號一至二十一號所示之物品，亦未說明究係上訴人或共犯所有，徒以上開物品係上訴人與許瑞麒、郭百偉共同犯罪所用之物，即予以宣告沒收，亦同有判決理由不備之違法。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
Ｍ