最高法院刑事-TPSM,95,台上,1495,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四九五號
上 訴 人 甲○○
53號
本案
獄執行中）
乙○○
12號
本案
二監獄執行中）
丙○○
7號
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月二十三日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三二四五號，九十三年度偵字第四九四號、第五七四號、第七五七號、第二九九六號、第二九九七號、第二九九八號、第三三八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○因不滿徐新生（下或稱徐某）向其索討賭債，並懷疑其友人郭一色遭徐某設計而被警方擊斃。

乃於民國九十二年八月至十月間，提供新台幣（下同）一百萬元作為代價，推由與其有共同犯意聯絡之丁○○（業經原審判刑經上訴後並經撤回上訴確定）尋覓殺手以殺害徐某。

丁○○於同年十一月上旬某日，在台南市安平區五期重劃區「戲骨咖啡店」，將丙○○欲僱兇槍殺徐某之事告知上訴人甲○○；

甲○○即與丙○○、丁○○共同基於殺人之犯意聯絡，應允由其出面物色人選執行殺害徐某。

甲○○因曾與上訴人乙○○於同一監獄服刑，知悉乙○○擁有槍、彈，遂將丙○○、丁○○欲出資一百萬元僱請兇手槍殺徐某之事告知乙○○。

適乙○○與徐某亦有賭債糾紛，乃應允由其下手實施槍殺徐某。

同年十一月十七日，甲○○、乙○○經丁○○引介前往台南市○○路「金典指壓店」與丙○○見面謀議。

彼等乃計畫由丙○○、丁○○等人於探知徐某至台南市「夜歡舞廳」飲酒時，即通知乙○○、甲○○，再由乙○○趁徐某酒醉之機會予以槍殺。

乙○○為作案方便，乃自行基於不法所有之意圖，於同年月二十一日九時許，在台南縣仁德鄉○○村○○路二十一巷十弄二號前，竊取鄭來春所有之車牌號碼ＩＷＹ─三八九號機車一輛，作為犯案之交通工具；

並以其所使用之「0000000000」號行動電話作為與呂、張、黃等人聯絡之工具。

嗣於同年月二十三日凌晨二時二十二分許，丙○○與乙○○在「鈦田鋼珠店」見面，確定槍殺徐某之細節後，丙○○、丁○○即於同日將十萬元交予甲○○轉交乙○○，並約定於槍殺徐某後再交付餘款。

同年月二十四日凌晨一時三十分許，丙○○、丁○○得知徐某在「夜歡舞廳」飲酒作樂，即以行動電話通知乙○○。

乙○○接獲通知後即騎乘上述機車，並攜帶其於九十一年間即已未經許可而持有之九ＭＭ制式半自動手槍一支及子彈十二發（乙○○未經許可無故持有槍、彈部分已判決確定），至上開舞廳旁之「亞太大賣場」附近等候丙○○、丁○○之指示。

丙○○於鎖定徐某之行蹤後，即以行動電話通知乙○○謂徐某係著牛仔褲、米色衣服，搭乘車牌二Ｓ─二九一五號之「ＢＭＷ」自用小客車，在「錢櫃ＫＴＶ」等語。

乙○○遂騎上開機車至「錢櫃ＫＴＶ」外等候。

同日六時四十三分許，黃榆峰駕駛上述「ＢＭＷ」自用小客車搭載徐某離開「錢櫃ＫＴＶ」時，乙○○即騎機車在後尾隨。

嗣至台南縣仁德鄉○○村○○路九號徐某住處時，乙○○見徐某與其妻戊○○及黃榆峰在屋外聊天，即對徐某佯稱：是「雞仔」叫伊來談桌面（指賭博），要徐某留下電話等語。

因徐某酒醉，黃榆峰乃要求乙○○留下電話，並進入客廳拿取紙筆。

乙○○於徐某進入客廳欲坐於沙發時，即基於殺人之概括犯意，以前開手槍朝徐某頭部、後頸部及腹部身體等處射擊子彈三發。

嗣見黃榆峰聞槍聲欲轉身時，再朝黃榆峰左側頭部及頸部等身體射擊子彈二發，其中一發於貫穿黃榆峰之右胸後，又穿透站立於黃榆峰背後之戊○○左側腰部，致徐某頭部、後頸部及腹剖受有多發性槍傷合併顱骨骨折及中樞神經損傷；

黃榆峰左側頭部及頸部中彈受有多發性槍傷並造成嚴重之中樞神經損傷；

戊○○則受有左側腰部子彈穿透傷等傷害（戊○○傷害部分未據告訴）。

徐、黃二人經送醫急救，徐某於同年月二十四日下午六時許不治死亡，而黃某亦於同年月二十九日下午五時四十一分許不治死亡等情。

因而撤銷第一審關於乙○○殺人暨丙○○、甲○○部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處乙○○共同連續殺人罪刑（量處死刑）；

丙○○（累犯）、甲○○共同殺人罪刑（分別量處無期徒刑及有期徒刑十五年），固非無見。

惟查：㈠、本件公訴意旨指乙○○持槍射殺徐新生後，見黃榆峰作勢欲搶槍，乃另行起意持槍射殺黃榆峰，因認乙○○先後持槍射殺徐、黃二人，係基於各別之犯意而為，應予分論併罰。

原判決理由雖謂乙○○持槍射殺徐、黃二人，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括之犯意而為，而論以連續犯一罪。

然卷查乙○○於偵查中陳稱：「我持槍近距離向徐新生開二、三槍，我有看到他中槍倒在沙發上，我本來轉身就要走，我再看到黃榆峰的姿勢似要趨前向我搶槍，我一時緊張也朝他開二、三槍……」、「我是在槍殺徐新生後即要離開，但看到黃榆峰要衝過來搶槍，所以才對他開槍」等語（見九十二年度偵字第一三二四五號偵查卷第六十六頁反面、第一五一頁）。

於第一審亦陳稱：「（他既然只要你教訓徐新生，為何你會開槍殺死黃榆峰？）因為他（指黃榆峰）要搶槍，我才起意對他開槍」、「黃榆峰是因為要搶槍，我才對他開槍的」等語（見第一審卷第二一八頁、第三○○頁）。

其後於原審第一次上訴審亦陳稱：「當時我看到他（指黃榆峰）壹個動作要跟我搶槍，我才打他的」、「黃榆峰部分是誤以為他要搶槍才開槍的」等語（見原審上重訴字第六三三號審理卷第三四八頁、第三七九頁）。

若其所述屬實，則乙○○當時究竟係基於概括犯意而先後持槍射殺徐、黃二人？抑或其持槍射殺徐新生後，因見黃榆峰似有趨前向其搶槍之動作，一時緊張而另行起意持槍射殺黃某？即非全無研酌之餘地。

究竟乙○○前揭所述是否可信？當時黃榆峰見施某射殺徐新生後，有無類似趨前向乙○○搶槍之動作？若有，乙○○是否認為黃榆峰欲向其奪槍，始萌對其開槍之意圖？其先後持槍射殺徐、黃二人，主觀上究係出於一個預定犯罪計畫（或一個殺人犯意）之連續進行？亦或出於各別不同之犯意而為？上述疑點與乙○○先後持槍射殺徐、黃二人之行為，究應分論併罰？抑或應論以連續犯一罪攸關，自有詳加根究剖析論敘明白之必要。

原審對此未深入調查剖析論敘明白，僅以乙○○先後持槍射殺徐、黃二人之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，遽認其係基於概括之犯意而為，而論以連續犯一罪，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。

㈡、按共同正犯，係基於共同參與犯罪之意思，相互利用對方之行為，以實施犯罪行為，而達其等共同犯罪之目的；

故共同正犯之間，非僅應就其自己所實施之行為負其責任，並在共同犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

又同謀共同正犯雖未親自參與實施犯罪之行為，但其對於實施犯罪行為之共犯所採用之犯罪手段，若為其事前所知悉，或已在彼等共同謀議犯罪計畫之範圍內者，自仍應共同負責。

本件公訴意旨指甲○○、丙○○、丁○○與乙○○共同基於殺人之犯意聯絡，推由乙○○持如原判決附表所示之九ＭＭ制式半自動手槍一支及子彈，前往射殺徐新生等情，認甲○○、丙○○、丁○○等人除涉犯殺人罪外，併犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。

原判決理由雖以乙○○持以射殺徐某之槍、彈均係其自九十一年間所持有，黃、呂、張三人雖與乙○○共同謀議殺害徐新生，但係推由乙○○下手實施，其三人縱然知悉乙○○欲以其持有之槍、彈行兇，但彼等與乙○○謀議時，並未論及以何槍、彈行兇、如何攜帶槍、彈，暨事後如何處理槍、彈，而係由施某逕自攜帶槍、彈前往現場行兇，事後自行將該槍、彈丟棄，因認不能證明黃、呂、張等人對於上述槍、彈有「共同持有」之行為，而就黃、呂、張三人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分不另為無罪之諭知。

然依原判決事實之認定，甲○○係因知悉乙○○擁有槍、彈，始介紹丙○○、丁○○僱請乙○○實施槍殺徐新生之計畫；

而乙○○應允受僱槍殺徐某後，亦曾與甲○○、丁○○及丙○○等人共同謀議實施「槍殺」徐某之細節及聯絡之方式（見原判決第三頁第八列起至第四頁第三列）。

倘若無訛，則甲○○、丙○○與丁○○均係殺害徐新生之同謀共同正犯，彼等不僅知悉乙○○將以手槍及子彈作為殺害徐某之兇器，且均有利用乙○○所持有之槍、彈，作為彼等實現殺人計畫工具之意思。

則依上說明，甲○○、丙○○與丁○○不僅應對乙○○殺害徐某之行為負責，亦應對施某實施殺害徐某時之未經許可持有手槍及子彈之行為同負其責。

至於彼等有無進一步就乙○○將攜帶何一槍、彈行兇？如何攜帶槍、彈？暨事後如何處理槍、彈等細節加以討論，對於彼等應與乙○○共負未經許可持有槍、彈之刑責，並無影響。

乃原判決竟以呂、黃、張三人與乙○○謀議殺害徐某時，並未論及以何槍、彈行兇、如何攜帶槍、彈，暨事後如何處理槍、彈，而係由施某逕自攜帶槍、彈前往現場行兇，事後自行將該槍、彈丟棄，謂黃、呂、張對於上述槍、彈並無「共同持有」之行為，而就彼等被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分不另為無罪之諭知，其論斷不無可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分仍有撤銷發回之原因。

至原判決關於其他不另為無罪諭知部分（即甲○○、丙○○被訴竊盜部分），因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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