最高法院刑事-TPSM,95,台上,1502,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五０二號
上 訴 人 甲○○
37號
選任辯護人 邱聰安律師
劉叡輝律師
蘇建榮律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十一月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第二三三○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十六年）；

又連續對於主管及監督之事務明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑八年）；

固非無見。

惟查：一、刑法第五十五條之牽連犯及同法第五十六條之連續犯，均屬數個行為，因法律明定僅從其最重之罪處斷，或僅以一罪論。

如行為人之數行為所犯數罪間，不但有連續關係，又有牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪，再按牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。

本件原判決事實欄認定上訴人基於圖特定廠商私人不法利益或經辦公用工程收取回扣之概括之犯意，預先私下指定許招文等營造商分別承包如原判決附表所示之三百七十七件工程，再由被指定之廠商提供二家陪標廠商予上訴人圈選核定，上訴人為使各該公共工程之文件內容符合公共工程發包之行政流程與形式要求，乃基於概括之犯意，連續指示台東縣東河鄉公所不知情之建設課長等承辦人員，擬具經圈選廠商為參標廠商，再藉此連續利用該鄉公所不知情之承辦人員為不實之開標比價紀錄，藉此方法，連續明知違背法令，就其中部分工程直接圖利許招文等特定廠商私人之不法利益，使獲得約為各該工程款金額約一成之利益；

且就其中部分經辦之公用工程分別收取王建惠等特定廠商工程回扣等情（原判決正本第二頁、第三頁）；

於理由欄三謂：「被告所犯連續行使公務員登載不實文書罪各與被告所犯連續經辦公用工程收取回扣罪、連續圖利罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段之規定，應從一重即貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪及第六條第一項第四款之圖利罪處斷。

……本案被告係基於圖利（未收取回扣部分）及經辦公用工程收取回扣兩種不同之犯意，對不同之對象實施不同之犯罪，兩者間並無牽連犯之關係，至為明顯，所犯前揭兩罪自應分論併罰，公訴人認兩罪間有牽連關係，顯有誤會。」

（原判決正本第十四頁）；

即原判決將上訴人所犯連續行使公務員登載不實文書罪分別並重複與所犯之連續經辦公用工程收取回扣罪、連續圖利罪間依牽連關係從一重論處，再將所犯之連續經辦公用工程收取回扣罪、連續圖利罪予以併合處罰，自有適用法則不當之違誤。

二、本件上訴人行為後，貪污治罪條例已於民國九十年十一月七日經修正公布，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。

質言之，該修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，本件即應先審酌上訴人之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。

又修正後該條款所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，就此「明知違背法令」之犯罪構成要件要素之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定、記載，並於理由內敘明所憑認定之依據及得心證之理由，始為適法。

原判決於理由欄三、謂：「核其所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（上開法條於被告行為後已經修正，採結果犯）」（原判決正本第十三頁）；

即就上訴人圖利犯行部分，逕依修正後之圖利罪予以論處，已有判決理由不備之違誤；

且於事實欄僅記載「上訴人明知違背法令，就其中部分工程（未收取回扣部分）直接圖前揭許招文、吳坤志、王文土、吳瑞宏、許省德、王建惠等特定廠商私人之不法利益」等語（原判決正本第三頁），對於究竟係明知違反何法令，於事實欄未明確認定，於理由欄未為論述說明，已不足為適用法律之依據，自非適法。

三、原判決事實欄記載如原判決附表所載之三百七十七件工程，均由被指定廠商提供如附表「投標廠商」欄所示其他二家陪標廠商予上訴人圈選核定，但依原判決附表，其中編號第十九號、第二十號、第六十八號至第七十號、第九十三號、第九十四號、第一四九號、第一六八號、第二二六號、第二八二號、第二八五號、第二八六號、第三一五號等工程均係由「陳博河」核定；

又原判決事實欄一、㈦認上訴人對鄭政霖收取回扣部分，包含如原判決附表編號第一四九號等以「政富公司」名義得標之工程（原判決正本第七頁），但依原判決附表所載，其中編號第一五六號以「政富公司」名義得標之「北源村四十五鄰道路改善工程」，其施作人為「林勝政」，並非鄭政霖；

則原判決上開事實之認定與其附表之記載均有不符，自有理由矛盾之違法。

四、原判決事實欄

一、㈥、㈧、㈨認定王建惠、鄭俊龍、林勝政依其等與上訴人分別於不詳時地所為依工程金額給付一成回扣之約定，王建惠自八十八年初起至八十九年九、十月間，連續在台東縣東河鄉○○路邊等處，交付計新台幣（下同）三百八十五萬元之回扣款；

鄭俊龍自上訴人當選鄉長至九十年一月底止，先後在台東縣東河鄉鄉長辦公室等處，交付計約六百萬元之回扣款；

林勝政分別於八十九年底、九十三年三、四月間在台東縣東河鄉○○村路邊二次各交付二十萬元之回扣款等情（原判決正本第六頁至第八頁），於理由欄二、㈡謂：「被告收受廠商交付工程回扣款之事實，亦據王建惠、鄭俊龍、鄭政霖及林勝政於檢察官偵查中明確供述在卷」，為其論據（原判決正本第十頁）。

但依原判決附表所載王建惠標得之工程中，僅計算其中編號第一八二號至第二八四號等工程（以偉峻公司名義得標之八十八年以後之工程，另尚有以其他公司名義得標者未計），其工程款總金額一成之回扣，即達七百二十八萬九千三百八十元，與原判決認定之一成回扣款三百八十五萬元，並不相符；

又依原判決附表所載鄭俊龍標得之工程中，僅計算其中編號第一一四號至第一四八號（以建龍公司名義得標之工程）、編號第二八五號至第三六○號、第三七○號（以健銓公司名義得標之工程，尚有以其他公司名義得標未計），其工程款總金額一成之回扣，即達七百九十四萬五千七百元，與原判決認定之一成回扣款約六百萬元，亦不相符；

再依原判決附表所載林勝政標得之工程中，僅計算其中編號第一五一號、第一五七號至第一五九號、第一六二號、第一六三號、第一六五號至第一六七號等工程（以致富公司名義得標之工程，另尚有以其他公司名義得標者未計），其工程款總金額一成之回扣，即達八十萬六千一百元，與原判決認定之一成回扣款四十萬，亦不相符；

原判決自有事實與理由矛盾之違法。

五、原判決事實欄記載上訴人為掩飾其違法指定特定廠商之不法犯行，指示其不知情之部屬為不實開標紀錄，並據以行使而完成形式上比價及開標程序等情，並未認定上訴人與指定廠商許招文等就此部分有何犯意聯絡或行為之分擔（原判決正本第二頁、第三頁）；

但於理由欄三、竟謂：「被告就所犯行使公務員登載不實罪部分，與各該被指定廠商間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條之規定，各該廠商均與被告成立共犯關係。」

（原判決正本第十三頁），亦有判決理由矛盾之違誤。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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