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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五０六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
街3
號
選 任辯護 人 陳信亮律師
上訴人即被告 乙○○
80
丁○○
號
共 同
選 任辯護 人 許美麗律師
王彩又律師
李明仙律師
上訴人即被告 丙○○
路7
選 任辯護 人 劉興源律師
上訴人即被告 戊○○
路3
選 任辯護 人 張瑞釗律師
上訴人即被告 己○○
路1
庚○○
二街
辛○○
街1
巷8
被 告 壬○○
樓
上列上訴人等因被告等重傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第三五一三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度少連偵字第五九號、八十八年度少偵字第二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
庚○○之上訴駁回。
理 由
一、檢察官及甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○上訴部分：本件原判決認定：上訴人即被告庚○○、辛○○分別係民國七十年八月十二日、七十年八月十一日出生，行為時均係十四歲以上未滿十八歲之少年；
上訴人即被告乙○○係六十八年二月八日出生，行為時為成年人，渠三人與上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○及被告壬○○等人間，平日互有往來，常群聚在新竹市光復中學（下稱光復中學）夜間部三年級就讀之甲○○位於新竹縣芎林鄉○○路五七八號住處。
而與甲○○同就讀於光復中學三年級但不同班之鄧俊良友人彭俊理，於八十八年四月四日晚間，在新竹縣芎林鄉芎林加油站附近，陪女友李孟玲學習駕駛車輛，遭甲○○夥同友人攔下，發生口角，彭俊理所駕車輛，復遭破壞。
事後彭俊理不甘受辱，於同日晚間召集鄧俊良、鍾玉麟、陳建州，同至甲○○住處討回公道，雙方再次發生肢體衝突。
同年月二十一日晚間，鄧俊良又夥同友人駕車至甲○○住處外，破壞丙○○堂哥鄭香禹之車輛，經鄭香禹發現後，駕車搭載戊○○等人追出，鄭香禹却反遭鄧俊良等人毆傷。
至此雙方仇恨日烈，被告等人亟思報復教訓彭俊理、鄧俊良等人。
彭俊理獲知後，遂與鍾玉麟等友人離開新竹地區避居於台北地區，鄧俊良因適逢畢業考，而未隨同離開。
嗣於八十八年四月二十三日下午，甲○○在其住處，先以電話與壬○○聯絡，告以欲找鄧俊良理論，當時與甲○○同住之戊○○、丙○○在旁聽聞。
而甲○○、丙○○至校上課後，戊○○即邀約庚○○、丁○○於同日下午七時五十分許，至光復中學門口，商討如何對付鄧俊良。
庚○○復轉邀辛○○，並攜帶其所有之鋁棒一支，共同搭乘少年癸○○（業經第一審法院少年法庭諭知不付審理）騎乘之機車，一同前往光復中學門口集合。
另丁○○則攜帶其所有之木棒一支，另邀約己○○，而駕車搭載己○○、及攜帶己有開山刀一支之戊○○（含紙製之刀鞘），同至光復中學門口集合。
壬○○則自行前往光復中學門口會合。
迄甲○○、丙○○陸續下課，乃與戊○○、壬○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○於光復中學門口商討如何教訓鄧俊良，當時亦在光復中學就讀之乙○○下課經過校門口，亦加入商討教訓鄧俊良之行列。
後因渠等於校門口聚集而遭教官驅離，甲○○即駕車搭載壬○○在附近繞行。
適乙○○、庚○○共乘機車於光復中學對面空地即新竹市○○路○段四九六巷內之停車場（下稱四九六巷停車場）發現鄧俊良駕駛之車號Ｗ７－一五二二號自用小客車，乙○○即借用庚○○之行動電話通知甲○○，甲○○恐著制服遭人認出，乃與穿便服之癸○○互換衣服，並借用癸○○之機車，同時將原置於其所駕車輛內之己有西瓜刀一支（含塑膠製之刀鞘）取出置於機車內，旋即與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○，分持西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒等兇器，基於使人受重傷之犯意聯絡及行為分擔，且被告等對於以前述刀、棒毆傷人之身體，足以發生死亡之結果亦均能預見，仍共同持之至四九六巷停車場附近埋伏。
期間壬○○、庚○○恐鄧俊良駕車逃離及撞擊渠等，遂由壬○○以其所有之小瑞士刀一支，將鄧俊良所有之前述自用小客車左前輪胎刺一刀、右前輪胎刺二刀；
庚○○則將右後輪胎放氣一部分（毀損部分未據告訴）。
迨同日二十時三十分至四十五分許，鄧俊良下課，與同學陳憶如、葉如芳行抵四九六巷停車場，擬駕車離開，甲○○即持前述西瓜刀、戊○○持前述開山刀、丁○○持前述木棒、辛○○持前述庚○○所有之鋁棒、壬○○、丙○○則分持隨手拾得之樹枝（直徑約二、三公分，長度約三十公分）、木棒（直徑約七、八公分，長度約一百公分），與徒手之乙○○、己○○、庚○○，共同衝出，追打鄧俊良，鄧俊良驚逃至同巷十四號前，不慎跌趴在地，隨即遭甲○○等九人共同基於使人受重傷之故意，分持刀、棒或徒手毆打，其間甲○○、戊○○分持西瓜刀、開山刀，各向鄧俊良右小腿重砍一刀（共計二刀）。
共計造成鄧俊良受有⑴頭頂部皮下出血一處（七乘五公分）、⑵右下胸近肋緣處「棒打中空」傷一處（係二條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為八公分、六公分）、⑶右下腹表淺性擦傷一處（一點五公分乘０點三公分）、⑷左上背部「棒打中空」傷一處（係二條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為八點二公分、八公分）、⑸右背部「棒打中空」傷一處（係二條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為十九公分、十七公分）、⑹右上臂近腋窩處受有「棒打中空」傷一處（係二條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為十一公分、十公分）、⑺右膝有多處表淺擦傷，其中最大者為二乘一點五公分）等傷害、及⑻右小腿後側，距右足底三十一公分及四十二公分處，各有一條弧狀刀砍傷，在上位的刀砍傷長約十三公分，深六公分，深入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經；
在下位的刀砍傷長十八公分，深八公分，砍斷腓骨，深及脛骨四分之一骨寬度之重傷害，並導致大量出血。
迨同日二十時五十五分許，鄧俊良經被告等嚴重砍傷後，已無法行走，且大量失血，被告等於客觀上均可預見鄧俊良若未及時送醫急救，將導致失血過多死亡，且均有防止鄧俊良發生死亡結果之義務，惟被告等能防止而不防止，未採取適當措施防止鄧俊良死亡，僅唯恐行跡敗露，推由丁○○、庚○○合力將鄧俊良拖行至鄧俊良所有之自用小客車內，並將之扶坐於左後座，丁○○並將所持之木棒一支，棄置於鄧俊良所有之自用小客車右後座地上，甲○○亦隨手將其所有之西瓜刀一支（含塑膠製之刀鞘）放置於前述自用小客車右後座地上，再由甲○○駕駛鄧俊良所有之前述自用小客車，右前座搭載己○○離開現場，途中並將西瓜刀（含鞘）丟棄在新竹縣竹北市東海里堤防邊草叢中，再續往新竹縣芎林鄉方向行駛，企圖將鄧俊良棄置後再叫救護車，以逃避事後追查，其餘被告則四散離開。
嗣甲○○駕車駛至離四九六巷停車場約五點二公里外之新竹縣竹北市隘口里國產砂石廠附近之產業道路，因右輪胎先前曾遭壬○○刺破，終至爆胎，甲○○、己○○乃將鄧俊良連同該輛小客車，棄置於該產業道路邊後離開。
折返途中丁○○等人以行動電話與甲○○聯絡，得知林、郭二人業已棄車，雙方乃相約至新竹縣竹北市東海里上好電器行對面會合，丁○○隨即駕駛自用小客車搭載庚○○、辛○○、乙○○前往接人，於前往搭載林、郭二人途中，在新竹縣竹北市六家里附近，遇見丙○○等人，乙○○即改搭丙○○所駕車輛離開，嗣丁○○接到甲○○、己○○，即於同日二十一時四十三分許，在新竹縣芎林鄉「豪仕登」大賣場旁，以編號0000000號之公用電話，通知新竹縣竹北市東元綜合醫院（下稱東元醫院）派遣救護車前往救護鄧俊良，續於同日二十一時五十六分許，在新竹縣新埔鎮遠東紡織廠附近，以編號0000000之公用電話，撥打至東元醫院，確定該院有無派遣救護車前往救護。
惟因甲○○、己○○棄置鄧俊良之地點屬無門牌之產業道路，致東元醫院負責該項業務之莊文生所派遣救護車未能尋獲。
嗣於同日晚間鄧俊良父母鄧雲清、鍾蘭嬌輾轉得知其子鄧俊良可能遇害後，向新竹縣警察局竹北分局芎林派出所報案，於同日二十三時四十五分許，始經新竹縣警察局竹北分局六家派出所警員，在該產業道路邊尋獲鄧俊良及前述自用小客車，並在車內扣得丁○○所有之木棒一支。
然鄧俊良業已因流血過多，送醫後隨即於同日二十三時五十分許傷重不治死亡。
甲○○於當晚至翌（二十四）日上午間，獲悉鄧俊良死亡後，隨即至桃園縣中壢市乃父住處，向其父索取新台幣數千元後，偕同丙○○、戊○○駕車逃往台北市。
至同年月二十四日上午，新竹縣警察局竹北分局承辦本案之刑事組警員，依鄧俊良友人、光復中學教官鍾文正之指述，及甲○○之父曾於二十四日上午赴六家派出所向警員表示甲○○可能出事等情，查知甲○○涉及本案，再循線查得尚有壬○○、庚○○、辛○○、丙○○涉案，並陸續傳拘到案。
而乙○○、丁○○、戊○○、己○○，則於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺渠等犯罪前，於同年月二十四日晚間，向新竹縣警察局竹北分局警員自首接受裁判。
而警方人員再依被告等之供述，扣得戊○○所有之開山刀一支（含鞘）、甲○○所有之西瓜刀一支（含鞘）、庚○○所有之鋁棒一支等情。
因將第一審科刑判決撤銷，改判分別論處甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○共同使人受重傷，因而致人於死罪刑（甲○○處有期徒刑十三年六月；
戊○○處有期徒刑九年六月；
丙○○處有期徒刑九年；
丁○○、壬○○各處有期徒刑七年六月；
己○○、辛○○各處有期徒刑六年六月；
庚○○處有期徒刑六年）及乙○○成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷，因而致人於死罪刑（處有期徒刑七年六月）。
固非無見。
惟查：（一）兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，該法第七十條第一項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。
依後法優於前法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法第八十五條第一項適用。
原判決認定共犯本件使人受重傷因而致人於死罪之共同被告庚○○、辛○○分別係七十年八月十二日、七十年八月十一日出生，行為時均係十四歲以上未滿十八歲之少年；
而乙○○係六十八年二月八日出生，行為時為成年人，如若均屬無誤；
則庚○○、辛○○均屬兒童及少年福利法第二條所稱之少年。
乃原判決於九十二年六月二十七日對乙○○被訴重傷害致人於死罪嫌，為科刑之判決時，未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，仍援引少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，於法自有未合。
（二）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，即行判決，則其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
丙○○於原審堅決否認有重傷害鄧俊良之故意及其客觀上能預見鄧俊良死亡結果之發生，並聲請傳喚證人羅佳欣、賴怡芳、徐瑋隆、鄭惠勻等人到庭作證（見原審卷第一宗第一四三頁、第一四四頁）；
惟原審就其上開調查證據之聲請，既未認無調查之必要，以裁定駁回，亦未於判決內說明無調查必要之理由，即命辯論，逕予判決，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。
（三）刑法上之加重結果犯，以行為人於行為時能預見其結果之發生為要件，而所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而其結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；
又因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，為刑法第十五條第二項所明定；
而對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，為不作為犯，其所負責任與因積極行為發生結果者相同，此觀諸同法第十五條第一項之規定甚明。
則刑法上之不作為犯，乃指消極行為之犯罪，與積極行為之犯罪，在法律上可發生同一之效果；
而該消極不作為本身，即係犯罪行為，至於是否與刑法上各個犯罪之構成要件該當，仍應按行為人有無違反法律上防止義務之客觀情形，及其主觀上有無犯罪故意及是否有應注意、能注意而不注意等意思要件，綜合觀察，分別論以故意或過失犯，非謂行為人祇要客觀上違反法律上之防止義務，即成立與積極作為結果相同之不作為犯；
此與加重結果犯係指行為人於客觀上能預見因其犯罪致發生一定結果時，即應適用刑法上關於因發生該加重結果而加重其刑之規定處斷者不同。
原判決既分別論處被告等重傷害致人於死罪刑，則渠等是否應對被害人鄧俊良死亡之加重結果負責，則應視渠等基於共同使人受重傷之犯意聯絡，分持刀、棒或徒手毆打鄧俊良時，於「客觀上」能否預見鄧俊良死亡之結果發生為斷；
原判決事實就鄧俊良死亡結果之發生，究係被告等主觀上能預見、抑或僅客觀上能預見，未明確認定，顯不足為適用法律之依據。
又原判決理由內，未說明認定被告等共同重傷害鄧俊良時，於客觀上能預見鄧某死亡結果發生所憑之證據及其理由；
又混淆加重結果犯及不作為犯之要件；
以被告等共同重傷害鄧俊良後，未能防止鄧某死亡結果發生之不作為情形【即「鄧俊良於四九六巷停車場遭人砍傷並大量流血，為被告等所明知，在客觀上渠等均能預見若不及時將鄧俊良送醫或採取適當之急救措施，會造成鄧俊良失血過多而死亡之結果，然渠等竟任由甲○○、己○○駕車載走鄧俊良，甚且於事後得知甲○○、己○○將鄧俊良棄置於國產砂石廠附近之產業道路時，僅以電話呼叫救護車前往救援，而當時為夜晚，產業道路又屬偏僻，致救護車尋覓無著，甲○○等即未再積極引導救護，又未為其他積極之處理，終至鄧俊良失血過多死亡，被告等對鄧俊良死亡結果之發生，均難辭其責」（見原判決正本第十五頁第十三行至第十六頁第二行）】，說明被告等應共負重傷害致人於死之加重結果犯罪責，其適用法則，亦屬可議。
（四）被告所犯法條，起訴書內雖應記載，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，若起訴書已載明某部分犯罪事實，即令對所犯法條漏未記載，仍應認為該部分事實業經起訴。
而「被害人之法定代理人或配偶得獨立告訴」、「被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴」。
為刑事訴訟法二百三十三條第一項及第二項前段所明定。
起訴書犯罪事實欄已記載：「甲○○、庚○○恐鄧俊良會開車逃跑及追撞渠等，便先將鄧俊良所駕停之前述自小客車左前輪以銳器刺破一個小洞、右前輪胎刺破二個小洞洩氣」（見起訴書第四頁第十六行至十八行）；
而原判決除認定持小瑞士刀刺破輪胎者係壬○○外，其餘仍為同一事實認定（見原判決正本第六頁第七行至第九行）。
雖刑法第三百五十四條之毀損器物罪，依同法第三百五十七條規定須告訴乃論，惟被害人鄧俊良係六十九年四月二十日生，當時為未成年人，其死亡後，檢察官詢問其父鄧雲清：「對本件有無其他意見﹖」，復答稱：「請追查肇事兇手」（見相驗卷第十九頁背面）。
則鄧雲清是否已對被告等共同毀損之犯罪事實表示訴究之意﹖被告等被訴之前開行為，是否與刑法第三百五十四條毀損器物罪之犯罪構成要件該當﹖上開毀損器物罪，與被告等涉犯之重傷害致人於死罪，究應併合處罰﹖抑或有裁判上一罪關係﹖第一審判決對該部分犯罪事實未予裁判，究係對原可分別判決之犯罪事實漏判，應依法補判，抑或係對已受請求之事項未予判決，而屬上訴審應行裁判之一部分，原判決俱未審認、說明，自有可議。
以上，或係檢察官及被告等（除庚○○、壬○○外）之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
二、庚○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
庚○○因重傷害致人於死案件，不服原審判決，於九十二年七月十五日提起上訴，惟其上訴書內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
Ｊ
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