最高法院刑事-TPSM,95,台上,1507,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五０七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
25
選 任辯護人 呂福元律師
吳展旭律師
邱耀德律師
上訴人即被告 乙○○
18
選 任辯護人 蔡文燦律師
劉 楷律師
被 告 張琨鴻原名
路8
1樓
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第四五七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五三八五號、八十九年度偵字第一九三六一號、九十年度偵字第一七六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、張琨鴻部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十三年間曾因瀆職案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，八十六年一月十六日准予易科罰金執行完畢。

於八十五年間擔任桃園縣議會議員（下稱桃園縣議員），有審查桃園縣政府預算、決算、議案及發言質詢桃園縣政府首長、官員政策之職權；

於八十七年三月一日起擔任桃園縣平鎮市（前為平鎮鄉，現改制為平鎮市）市長，有綜理該市政務及指揮監督所屬機關、員工之職權，為依據法令從事公務之人員。

平鎮市公所前於七十八年十一月二十九日、八十年十月十五日，由時任鄉長之陳進祥、莊玉光，分別與泰機工業股份有限公司（下稱泰機公司）、三大開發股份有限公司（下稱三大公司）簽訂焚化爐興建契約，約定由平鎮市公所提供桃園縣平鎮市鎮第三一五之五、三一七、三一八之一、三一八之

二、三一九、三二０、三二０之一、三二一、三二一之一、三二一之三、三二二之三等十一筆面積約五百坪之土地，由泰機公司

、三大公司在其上興建焚化爐（一座兩爐）後，無償贈與平鎮市公所使用。

嗣泰機公司、三大公司先後於八十四年七月六日、同年七月八日，將上開契約權利、義務移轉予勇烽工業股份有限公司（下稱勇烽公司）承受。

惟焚化爐建造完成後，因燃燒功能不彰，遲遲未能通過桃園縣政府環境保護局（下稱桃園縣環保局）審查合格，無從取得「（廢棄物）代清除、處理業許可證」、「固定污染源操作許可證」，依廢棄物清理法第二十條、空氣污染防制法第二十四條、固定污染源設置變更及操作許可辦法第十五條、公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三條（嗣於九十一年十月九日廢止）等規定，不能開爐操作，以致該焚化爐閒置未用。

至八十五年間，勇烽公司副董事長即被告張琨鴻（原名丙○○）見焚化爐遲遲未能運作，致無法向平鎮市公所請領垃圾處理費用，不堪損失，為求焚化爐能順利運作，乃決定透過時任桃園縣議員之甲○○，向平鎮市市長莊玉光遊說，使焚化爐及早運作。

甲○○對於該焚化爐申請案，雖非其主管或監督之職務，因見有機可乘，竟基於以其桃園縣議員身分圖利之犯意，向張琨鴻表示可代向莊玉光遊說，使焚化爐能儘快運作，並以需錢打點相關人事為由，要求新台幣（下同）一千萬元公關費之不法利益。

張琨鴻評估後認為可行，於取得合夥人即科達環保工程股份有限公司（於八十六年六月結束營業，下稱科達公司）股東李登紀、林藤雄、李福祿、陳秋熟及李清華等人同意後，於八十五年九月十日，由張琨鴻自李登紀開立於台灣中小企業銀行（下稱台企）龍潭分行之 00000000000號帳戶提領五百萬元，另於同年九月十六日，復自科達公司設於台企龍潭分行之 00000000000號帳戶提領五百萬元（合計一千萬元），並依甲○○指示，於八十五年十月二十三日前之十月間某日，在平鎮市焚化場勇烽公司二樓辦公室內，將該一千萬元現金，交予不知情之葉春塗、葉春連收受。

並由葉春塗於隔日將之交予甲○○。

嗣甲○○雖未向莊玉光遊說，然其於八十六年間當選平鎮市市長，李登紀等人鑒於甲○○之市長身分，認為事仍有轉寰餘地，乃未向甲○○催討該筆款項。

嗣於八十七年間，甲○○擔任平鎮市市長，為解決平鎮市垃圾過多問題，而經不知情之桃園縣環保局局長呂鴻光、職員周鴻文、邱國福建議，由平鎮市公所向勇烽公司租用焚化爐或取得產權，則依廢棄物清理法第二十條、固定污染源設置變更及操作許可辦法第十四條第一項等規定，該焚化爐即得以核備代替申請「（廢棄物）代清除、處理業許可證」，僅需取得「固定污染源操作許可證」，即可運作。

甲○○得知上情，又另行起意，以平鎮市公所可向勇烽公司承租焚化爐，並以上開作業方式，協助焚化爐取得「固定污染源操作許可證」開爐運作，勇烽公司即得藉此向平鎮市公所請領垃圾處理費用為由，向張琨鴻要求取得勇烽公司百分之二十至三十之乾股。

經張琨鴻計算後認不敷成本，予以婉拒；

而經交涉結果，乃期約在勇烽公司承包處理平鎮市公所垃圾後，由甲○○按勇烽公司實際處理垃圾量，從垃圾處理費中抽取每公噸二百八十元之賄賂；

甲○○並要求張琨鴻先行支付賄款二百萬元，明言由葉春塗轉知張琨鴻付款。

張琨鴻明知前已給付甲○○一千萬元，然急於使焚化爐運作以便收回成本，只得應允。

雙方期約既定，甲○○遂以平鎮市公所名義，於八十八年二月三日，與勇烽公司訂立「平鎮市緊急處理垃圾承租焚化爐合約書」，向勇烽公司承租焚化爐，租期自八十八年二月八日起至同年六月三十日止，並於同年月六日預付六百萬元租用費予勇烽公司；

另於八十八年二月八日以平市清字第4443號函，向桃園縣政府環保局申請核發該焚化爐之「固定污染源操作許可證」，甲○○復明知申請核發該焚化爐之「固定污染源操作許可證」，需置有甲級清除技術人員至少一人，才能取得該許可證，而平鎮市公所並未聘請林泳舟、蕭怡珍，然為順利申請取得該焚化爐「固定污染源操作許可證」，竟於上開八十八年二月八日平市清字第4443號公函內記載：「本所於八十八年二月六日聘僱領有行政院環保署核發之【甲級廢棄物處理技術員】資格證書之林泳舟、蕭怡珍二員，負責焚化爐之操作」之不實事項，並持以行使，足以生損害於桃園縣政府是否准許核發該焚化爐「固定污染源操作許可證」之判斷；

而勇烽公司則撤回原先之申請，使承辦之桃園縣環保局公務員施重光誤認該焚化爐為平鎮市公所所有，乃免予審核其工廠登記證、公司執照及營利事業登記證等文件，於八十八年六月十五日核發「固定污染源操作許可證」（嗣桃園縣環保局查察結果，認為焚化爐為勇烽公司所有，乃於八十九年六月二十六日以府環二字第345531號函撤銷上開操作許可證）。

張琨鴻則依約於八十八年二月八日，依不知情之葉春塗指示，自勇烽公司開立於桃園平鎮市農會之 000000000號帳戶，匯款一百萬元至不知情之葉萬谷於新竹區中小企銀內壢分行開立之 00000000000號帳戶內，嗣即由甲○○委請葉春塗領取，交給甲○○使用；

另於同日自上開勇烽公司帳戶，匯款一百萬元至不知情之游元文於新竹企業銀行中壢新明分行開立之 00000000000號帳戶內，而代葉正林清償積欠游元文之一百萬元債務。

至於雙方原先期約之抽成部分，則因張琨鴻已無力付款，遂不了了之。

又上訴人即被告乙○○自八十七年八月起，擔任桃園縣平鎮市市民代表會（下稱平鎮市代會）主席，有審查平鎮市公所預算、決算、議案及發言質詢平鎮市公所首長、官員政策之職權，為依據法令從事公務之人員。

因見該焚化爐未能合法運作，且試燒效果不彰，引起民怨；

而勇烽公司又不堪該焚化爐閒置虧損，急欲運作，俾向平鎮市公所請領垃圾處理費用，認為有利可圖，明知該焚化爐運作，非其主管或監督之職務，仍基於以平鎮市代會主席身分圖利之犯意，於八十八年五月間，透過甲○○向張琨鴻表示：需錢打點市代會內之市民代表，以消弭市代會內反對焚化爐運作之聲浪等語。

張琨鴻迫於無奈，只得應允，而於八十八年五月間，以勇烽公司員工陳立生名義，簽發面額均為一百萬元，發票日依序為八十八年七月三十一日、八十八年八月三十一日、八十八年九月三十日、八十八年十月三十一日，票號分別為L0000000、L0000000、L0000000、L0000000之郵局支票四張，並依甲○○指示，攜往平鎮市義興里活動中心旁，交予不知情之游禮龍轉交甲○○後，再由甲○○交予乙○○。

乙○○取得上開支票後，即委請不知情之游禮龍，於八十八年五月二十七日，持其中票號L0000000號、L0000000號、L0000000號之支票三張，向謝長斐調現，由謝某簽發華南商業銀行為付款人，面額二百七十一萬元、票號 72940號支票一張，交予游禮龍兌領現金後，將款項交予乙○○。

嗣該三張支票經謝長斐提示，其中L0000000號、L0000000號二張支票均獲兌現，而L0000000號支票則因退票無法兌現，謝長斐要求乙○○處理，經乙○○自行簽發支票換回，並要求張琨鴻於八十八年十月三十一日，偕同乙○○之司機葉禮棋，至平鎮市農會領取現金一百萬元，向乙○○換回該紙支票。

至所餘之L0000000號支票，則於八十八年六月九日上午，由張琨鴻依甲○○指示，至平鎮市農會領取一百萬元現金後，在平鎮市公所，向乙○○換回。

乙○○因此向張琨鴻收取四百萬元之不法利益等情。

因將第一審判決關於甲○○部分撤銷，改判分別論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利（處有期徒刑七年，褫奪公權五年）及對於職務上之行為，收受賄賂（累犯，處有期徒八年，褫奪公權七年）罪刑（應執行有期徒刑十四年，褫奪公權七年）。

另就第一審判決論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）及諭知張琨鴻無罪部分，則分別駁回乙○○及檢察官在第二審之上訴。

固非無見（原判決維持第一審諭知邱榮華無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴部分，未據上訴已確定）。

惟查：（一）科刑之判決書宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，該判決當然為違背法令。

依原判決理由說明，係維持第一審比較新舊法後，依裁判時法（即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款），論處乙○○罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

惟九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款係規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；

第一審判決卻依八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」規定，於主文內諭知乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪名。

則其主文宣告與理由說明，顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法，原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。

（二）刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕之規定，以適用裁判時之法律為原則，但若裁判前之法律有利於行為人時，則選擇適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）。

而比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各法之有關罪刑綜合比較，非僅以法定刑之輕重比較；

如犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前及修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書規定之適用。

原判決認定甲○○圖利部分之行為時法係八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，嗣該條文內容於八十五年十月二十三日，修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣三千萬元以下罰金」。

後又於九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。

而乙○○行為時法係八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，嗣於九十年十一月七日修正內容為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。

則就上述行為時法、中間法及裁判時法所規範之圖利罪犯罪構成要件觀之，裁判時法對於上開圖利罪，已增列「明知違背法令」、「圖私人不法利益」、「因而獲得利益」為構成要件。

則甲○○、乙○○行為後，貪污治罪條例迭經修正，渠等之行為，是否亦該當於中間法或裁判時法之犯罪構成要件？原判決俱未審認、說明，祇以修正前後法定刑之輕重相比較，說明應如何適用法律，自屬理由不備。

（三）原判決事實認定：「經交涉結果，乃期約在勇烽公司承包處理平鎮市公所垃圾後，由甲○○按勇烽公司實際處理垃圾量，從垃圾處理費中抽取每公噸二百八十元之賄賂；

甲○○並要求張琨鴻先行支付賄款二百萬元，明言由葉春塗轉知張琨鴻付款。

張琨鴻明知前已給付甲○○一千萬元，然急於使焚化爐運作以便收回成本，仍予應允。

雙方期約既定，甲○○遂以平鎮市公所名義，於八十八年二月三日，與勇烽公司訂立『平鎮市緊急處理垃圾承租焚化爐合約書』，向勇烽公司承租焚化爐，租期自八十八年二月八日起至同年六月三十日止，並於同年月六日預付六百萬元租用費予勇烽公司；

另於八十八年二月八日以平市清字第4443號函，向桃園縣政府環保局申請核發該焚化爐之『固定污染源操作許可證』，甲○○復明知申請核發該焚化爐之『固定污染源操作許可證』，需置有甲級清除技術人員至少一人，才能取得該許可證，而平鎮市公所並未聘請林泳舟、蕭怡珍，然為順利申請取得該焚化爐『固定污染源操作許可證』，竟於上開八十八年二月八日平市清字第4443號公函內記載：『本所於八十八年二月六日聘僱領有行政院環保署核發之【甲級廢棄物處理技術員】資格證書之林泳舟、蕭怡珍二員，負責焚化爐之操作』之不實事項，並持以行使，足以生損害於桃園縣政府是否准許核發該焚化爐『固定污染源操作許可證』之判斷；

而勇烽公司則撤回原先之申請，使承辦之桃園縣政府環保局公務員施重光誤認該焚化爐為平鎮市公所所有，乃免予審核其工廠登記證、公司執照及營利事業登記證等文件，於八十八年六月十五日核發『固定污染源操作許可證』」，及理由說明：「甲○○行使公務員登載不實之文書罪與收賄罪間，具有方法結果之牽連關係，自應從一重依收賄罪論處」；

如若俱屬無誤，甲○○顯係以在上開公文書內登載不實並持以行使之方法，使系爭焚化爐得以矇混取得「固定污染源操作許可證」後運作，使勇烽公司得向平鎮市公所收取垃圾處理費用，甲○○亦因此收受二百萬元賄賂，則甲○○於前開公文書內為不實登載並持以行使等行為，是否屬違背職務之行為？若是，該違背職務之行為與其收受二百萬元賄款間，有無對價關係？攸關甲○○此部分行為究應論以對於違背職務之行為收受賄賂、抑或對於職務上之行為收受賄賂罪名？及張琨鴻是否係對甲○○違背職務之行為交付賄賂？自有調查釐清根究明白之必要。

以上，或係檢察官及甲○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、張琨鴻部分，均有撤銷發回更審之原因。

又貪污治罪條例係以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人，為犯罪主體，此觀諸該條例第二條之規定甚明；

原判決論處甲○○對於職務上之行為收受賄賂罪刑時，主文未併諭知「依據法令從事公務之人員」，與法文規定不符。

又原判決事實認定乙○○向張琨鴻收取支票四紙圖利之時間為八十八年五月間（見原判決正本第五頁二十一行），與理由說明「乙○○於八十八年二月間圖利」（見原判決正本第三三頁第十七行），不相適合，案經發回，均應一併查明補正，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
Ａ