最高法院刑事-TPSM,95,台上,1508,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五０八號
上 訴 人 甲○○
號
之3
（另案在臺灣屏東戒治所強制戒治）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一五一四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣八萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日；

原判決撤銷第一審判決改判論處上訴人連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑部分，屬不得上訴於第三審之罪，另行駁回，詳如後述）。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於警詢及偵審中一再供稱扣案之改造玩具手槍及子彈係唐信源交付，乃為顧及朋友義氣及不知交付者之真實姓名之故；

實際上扣案槍、彈係綽號「峰仔」的友人交付，並非唐信源，嗣上訴人在臺灣屏東戒治所強制戒治期間巧遇「峰仔」，而查得其真實姓名為康瑞旻，民國六十五年一月二日生，身分證統一編號係Ｚ000000000，住高雄市前鎮區○○○路一三九號十五樓之十三。

請鈞院明察，並使上訴人得因供出槍、彈來源而獲邀槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減刑寬典。

（二）依原判決事實認定，上訴人係為實施恐嚇危害安全犯行，先後攜帶扣案槍、彈至吳盈融住處，朝吳某房間射擊或對空鳴槍。

則上訴人未經許可持有扣案槍、彈之行為，與所犯連續恐嚇危害安全罪，顯有犯一罪而其方法行為觸犯他罪名之牽連犯關係存在，原判決理由內就此漏未論敘，與刑事訴訟法第三百十條規定有違等語。

惟查：原判決依憑上訴人於警詢及偵審中就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分供認犯罪之供述，及扣案之改造玩具手槍，係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，具有殺傷力；

送驗子彈二十三顆係口徑 9mm制式子彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十一日刑鑑字第0940093314號槍彈鑑定書一份在卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並以：「持有槍砲、子彈乃行為之繼續，而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲、子彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同」，說明關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不生新舊法比較適用之問題。

從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。

而上訴人於警詢即供稱：「制式手槍（指上開仿制式手槍之改造手槍）及制式子彈是我大哥謝信源（綽號苓仔寮細漢源）交付我保管」、「經我指認是我大哥細漢源之劉信源（九十三年一月二十日更名為唐信源）沒錯，因我當時記錯姓名，才供述為謝信源」（見警局卷第三頁、偵查卷第三四頁），另於偵審中復一再為相同之供述（見偵查卷第二三頁、第一審卷第二六頁、第六九頁、原審卷第五三頁、第五四頁）。

則原判決事實認定：「上訴人於九十三年四月間，在高雄市○○區○○路園中園大樓，收受友人唐信源交付之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍一枝及口徑9mm 制式子彈二十七顆後，未經許可持有之」，與上引卷內證據資料之內容，並無牴觸；

又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。

上訴人於警詢及偵審中乃供認扣案槍、彈係已死亡之唐信源所交付，以致未能查獲，原判決未援引上開規定減輕或免除上訴人之刑，於法無違。

至於上訴人於法律審之本院，始又執該槍、彈係綽號烽仔之康瑞旻交付，聲請本院調查，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。

上訴意旨（一）執此指摘原判決違背法令，自非適法。

又行為人若為犯某特定之罪，而向他人取得槍、彈備用，其持有槍、彈之行為，與該特定犯罪間，固屬於刑法第五十五條之牽連犯；

惟其取得槍、彈之初，如無犯該特定犯罪之意，則其未經許可持有槍、彈之行為，即已獨立構成犯罪，嗣後臨時另行起意執該槍、彈犯他罪，其持用槍、彈之行為，自應與另行起意另犯之他罪，依刑法第五十條規定併合處罰，不能因其使用所持有槍、彈犯罪，即認其間有方法結果關係。

依原判決事實認定，上訴人係於九十三年四月間，在高雄市○○區○○路園中園大樓，收受友人唐信源交付之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍一枝及口徑9mm 制式子彈二十七顆後，即未經許可持有之。

嗣因與吳盈融有債務糾紛心生不滿，始另基於恐嚇危害安全之概括犯意，先於九十四年六月十一日上午二時許，攜帶上開槍彈，前往吳盈融位於高雄市○○區○○街五五巷九號住家前，朝二樓吳盈融房間射擊二槍；

又於同年月十二日上午一時許，攜帶上開槍、彈至吳盈融住處，再度持槍對空鳴槍二發。

而其理由說明亦係如此（見原判決正本第五頁第四行至第七行）。

則原判決認定：「上訴人以一個持有改造手槍、制式子彈之行為，觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、及未經許可持有子彈二罪名，係想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處；

其所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、與恐嚇危害安全罪二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰」，自未違法。

上訴意旨（二）置原判決事實欄明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，任指為違法，顯不足以辨識原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已具備違背法令之形式要件。

上訴人就原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。

二、恐嚇危害安全部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

上訴人就原判決關於恐嚇危害安全部分提起上訴（見刑事第三審上訴理由狀），經核原審就該部分係以刑法第三百零五條規定論處上訴人連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑。

而刑法第三百零五條之罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，此部分經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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