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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一二號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第九七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年三月間起，在台北縣中和市○○路○○○○○號經營「美佳麗休閒中心」，而基於使人為猥褻之行為以營利為常業之犯意，先於九十一年三月六日起，在中國時報等報紙刊登「誠徵美容師、櫃檯人員」之廣告，並以每月薪資新台幣（下同）二萬元之底薪（全勤增加三千元），引誘僱用已滿十八歲之黃佩茹、朱梅琳等擔任服務小姐，由甲○○招攬不特定男客至店內包廂消費，再由服務小姐向男客介紹消費項目，若男客選擇不含性服務之全身按摩，則收費二千元，由甲○○抽取一千二百元，服務小姐分得八百元；
若男客選擇接受俗稱半套之性服務，則由服務小姐以撫摸男客生殖器官之猥褻方式，至其射精為止，每次代價為三千元，由服務小姐取得一千元，餘二千元部分，以前開方式分取；
甲○○以此方式招攬顧客營利。
甲○○並為規避臨檢，於一樓通往二樓（二樓非合法營業場所）之樓梯間裝設暗門，並設電眼、監視器，另於二樓加裝警示器。
復自同年九月一日起，以每月薪資二萬五千元之代價，僱用與之有犯意聯絡之上訴人乙○○，負責查驗男客證件以避免員警查緝，二人則恃容留女子與不特定男客為猥褻行為所得利益為常業。
嗣於九十一年九月二十五日晚上十時四十五分許，為警在上址內，當場查獲朱梅琳正與巫錫興為猥褻行為，並扣得監視電眼二個、監視器螢幕一台、暗門遙控器二個、警示燈遙控器一個等物等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪（甲○○處有期徒刑一年二月。
乙○○處有期徒刑一年。
扣案之監視電眼二個、監視器螢幕一台、暗門遙控器二個、警示燈遙控器一個均沒收）。
固非無見。
惟查：（一）按刑法上所謂常業犯，係指行為人有藉該項犯罪作為其日常謀生之職業而言。
有罪之判決書，對於行為人如何藉該項犯罪作為其日常謀生之職業，應於事實欄詳加認定記載，並於理由內說明憑以認定之依據，始足以為論處常業犯之依據。
原判決論處甲○○、乙○○二人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，但事實欄僅記載「甲○○自民國九十一年三月間起……基於使人為猥褻之行為以營利為常業之犯意，……，由甲○○招攬不特定男客至店內包廂消費，再由服務小姐向男客介紹消費項目，若男客選擇不含性服務之全身按摩，則收費二千元，由甲○○抽取一千二百元，服務小姐分得八百元；
若男客選擇接受俗稱半套之性服務，則由服務小姐以撫摸男客生殖器官之猥褻方式，至其射精為止，每次代價為三千元，由服務小姐取得一千元，餘二千元部分，以前開方式分取；
甲○○以此方式招攬顧客營利，……復自同年九月一日起，以每月薪資二萬五千元之代價，僱用與之有犯意聯絡之乙○○，負責查驗男客證件以避免員警查緝，二人則恃容留女子與不特定男客為猥褻行為所得利益為常業」等語，理由亦僅說明：「甲○○容留服務小姐與不特定男客為猥褻行為，每次抽取一千二百元為利，被告乙○○則按月向甲○○領取二萬五千元薪資，並均反覆為之，恃為常業」等語（見原判決正本第六頁），對於攸關彼等常業之構成要件，兩人是否藉上揭犯罪所得賴以維生之事實，均未於事實內詳加認定，於理由內亦未加以論敘說明，且就上開事實認定上訴人之收費標準及與服務小姐拆帳獲利之情形，亦未在理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，原判決自有判決理由不備之違誤。
（二）按犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。
再按刑法第二百三十一條第一項之媒介性交易罪，係以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為成立要件，依上開規定，「引誘」、「媒介」自屬不同類型之犯罪型態，本件檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實為上訴人等「媒介」女子與不特定男客從事猥褻行為（並已在證據欄敘明本案之廣告尚無足以暗示或誘使不特定人進而為性交易之用語）。
惟原判決上開事實認定，上訴人甲○○在報紙刊登廣告「誠徵美容師、櫃檯人員」廣告，並以每月薪資二萬元之底薪，「引誘」黃佩茹、朱梅琳等擔任服務生與不特定男客為俗稱半套之猥褻性服務等語，但在理由欄均未說明，上訴人甲○○「引誘」女子性交易之證據，判決已嫌理由不備，且該「誠徵美容師、櫃檯人員」一詞，是否足以暗示或促使一般人產生性交易之聯想？黃佩茹、朱梅琳是否因而決意進行性交易？原判決未說明其論斷之理由，又對檢察官起訴指上訴人等有「媒介」女服務生為「半套」猥褻行為之性交易部分，未予審認說明，均有違誤。
以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
Ｔ
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