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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一三號
上 訴 人 甲○○
樓
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 黃景安律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第六一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五０一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分認定上訴人甲○○（綽號阿春）分別基於與上訴人乙○○及陳文彬（同案被告已經判決有罪確定）共同意圖營利販賣第一級毒品與第二級毒品之犯意或概括犯意，連續四次於原判決附表㈠所示時地及價格，販賣如附表
㈠所載之第一、二級毒品予綽號「排骨」之林文飛（通緝中）；而乙○○及陳文彬亦明知甲○○於附表㈠所載時間所交付，囑咐渠等轉交林文飛之物品，分別係第一、二級毒品，竟仍分別基於幫助甲○○販賣毒品之犯意或概括犯意，於如附表㈠所示時地，為甲○○轉交各該毒品予林文飛，為販賣毒品之構成要件之行為。
其交易方式，係由甲○○與林文飛先就數量及價格電話聯絡妥當，再由甲○○自行送交毒品予林文飛並取得價款，或將毒品分別交予乙○○或陳文彬交付毒品予林文飛，至於販毒之價款則由甲○○另向林文飛收取。
民國八十八年十一月十四日十九時許（即附表㈠編號四所載時間），因林文飛在台北縣三重市○○路○段五十八巷十七號四樓其友人周志明住處為警查獲，扣得其所有如原判決附表㈡所示之物。
林文飛向查獲員警表示，毒品來源係向綽號「阿春」之女子購得，員警乃要求林文飛配合辦案以找出其上手，林文飛即打電話予甲○○，偽稱欲購買海洛因，因甲○○斯時持有之海洛因數量不足，且未悉上情，遂囑乙○○先攜帶淨重０．八公克之海洛因一包，前往交予林文飛，乙○○於抵達林文飛上開所在處時，當場為警查獲，致該次未完成販賣第一級毒品之行為。
警員並在乙○○身上扣得如原判決附表㈢編號一之海洛因一包。
乙○○在員警曉諭其供出同夥及林文飛之附和下，於同日十九時三十分許，帶同警員前往甲○○所在之台北縣三重市○○路○段三一二巷五號四樓陳文彬住處，因而查獲甲○○及在場之陳文彬，並扣得甲○○所有如附表㈢編號二、三之第一級毒品海洛因、安非他命及其餘之物等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪（甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表㈢編號一及編號二之海洛因、編號三之安非他命均沒收銷燬之。
乙○○處有期徒刑七年六月）。
固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，如主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決於事實欄認定甲○○與乙○○及陳文彬，共同意圖營利販賣第一級毒品與第二級毒品之犯意或概括犯意，連續四次於原判決附表㈠所示時地及價格，販賣毒品予林文飛等語（見原判決正本第三頁）；
如果無訛，則乙○○係與甲○○基於共同營利販賣毒品之犯意聯絡而為本件犯罪；
但原判決在事實欄復載稱乙○○係基於幫助甲○○販賣毒品之意思而前去送交毒品（見原判決正本第三頁），並在理由欄說明乙○○係基於幫助甲○○販賣毒品之意思而為交付毒品之行為（見原判決正本第十頁）。
原判決自有事實與理由矛盾之違誤。
（二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，係採義務沒收主義。
毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。
本件扣案自甲○○手提袋中起出之海洛因二包，依鑑定書所記載，該海洛因之包裝重０．五六公克（見第一審卷第一四二頁），且據原判決認定係甲○○所有（見原判決正本第四、六頁）。
原判決就扣案毒品海洛因及安非他命之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，即有判決不適用法則之違誤。
（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
原判決認定上訴人甲○○連續四次販賣毒品予林文飛如原判決附表㈠編號一至三所列犯罪所得價金合計新台幣二萬七千元，業經甲○○向林文飛收取（編號四部分尚未收取），上開甲○○販賣第一級及第二級毒品之所得，雖未扣案，依法仍應為沒收之諭知；
惟原判決未依前揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復未說明未予沒收之理由，亦有不適用法則之違誤。
（四）按共犯間就沒收之從刑，係採連帶沒收主義。
原判決既認定乙○○與甲○○為本件犯罪之共同正犯，然就原判決附表㈠編號四所查扣之海洛因係乙○○與甲○○共犯販賣第一級毒品所持有之海洛因（一．八公克），但卻未在乙○○罪名項下宣告沒收併銷燬之，已有判決不適用法則之違誤。
再依原判決所認定本案扣案海洛因三包，除原判決附表㈠編號四之一包，為乙○○攜帶交付林文飛者外，另兩包（附表㈢編號二、三）係依林文飛及乙○○之供詞，循線在甲○○借住之陳文彬住處甲○○之手提袋中查獲，但扣案之三包經鑑驗結果，其中一包並非海洛因（併見原審卷㈠第一四二頁），則八十八年四月十四日乙○○交付林文飛之一包，是否確為海洛因？原判決未予詳加說明審認，逕謂乙○○該日所送之一小包係海洛因，即嫌速斷。
（五）查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段固定有明文，然其所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。
又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗。
本件警方事後在陳文彬住處查獲甲○○手提袋中之另兩包（或一包）海洛因及安非他命三包，是否屬甲○○供販賣之毒品？與原判決主刑所宣告之上訴人甲○○罪名有無關連？事關該海洛因及安非他命應否於本件一併宣告沒收之判斷，乃原判決就此未於事實欄內予以認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據，復未於理由欄內明白論敘，遽於論處甲○○罪刑時，併就該海洛因及安非他命為沒收並銷燬之諭知，判決亦有違誤。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
案既發回，則㈠原判決事實欄記載林文飛八十八年四月十四日十九時許被警查獲，始配合警方佯向甲○○購買海洛因，但原判決附表㈠編號四所記載犯罪時間為同日十八時四十分，兩者顯有矛盾，是否誤寫？㈡甲○○為警查獲時手提袋內之安非他命依警訊筆錄均記載為三包，但依鑑定報告則記載為五包，究竟為三包或五包？㈢毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經修正公布，更審時應注意比較。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十八 日
Ａ
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