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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一四號
上 訴 人 甲○○
26巷
選任辯護人 沈榮生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第七五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪 (累犯，處有期徒刑十二年，褫奪公權七年，並沒收銷燬扣案之海洛因，及沒收研磨機一台)之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨謂：㈠販賣毒品罪之成立，須有營利之主觀「意圖」。
上訴人係供自己施用，購買大量海洛因較為便宜，有錢時才大量購買。
上訴人經營光輝企業行，經營砂石、建材買賣，與室內環境維護，恐出遠門毒癮發作才攜帶調配之毒品出門。
扣案毒品純度僅百分之二十八．七，若予出售必引起糾紛，故不可能出售他人，原審就此毒品純度之重要證據恝置不論，顯有調查能事未盡之違法。
㈡上訴人經營之光輝企業行，於民國八十九年十月二十六日亦向大寮鄉農會貸款新台幣（下同）二百萬元，其中三十萬元於九十年二月間購買海洛因，財力上毋庸置疑，原判決對此有利上訴人之證據未說明論斷，自有理由不備之違誤。
㈢上訴人吸食毒品已經檢察官送勒戒觀察及強制治療，不得再行起訴，公訴人提起本件公訴，顯屬違法。
㈣警方迄未查獲上訴人有賣出毒品之實據，不得僅憑毒品而認定販賣犯行，原審遽以論罪，自非適法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之供認，扣案毒品海洛因係伊向「大胖仔」所購買，被獲當天自大寮村住處攜出二十包為警查獲，並在鳳山市○○街五十六號六樓之一其租住處查獲海洛因七包等語，扣案之海洛因二十七包（合計淨重一二四點九二公克，包裝重一三點二０公克）、沾有海洛因之研磨機一台、扣押物品清單一紙、法務部調查局電腦編號000000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年九月三日編號0000－000號檢驗報告各一紙、法務部調查局函復司法機關之查詢函一份、大寮鄉農會借款之總歸戶卡、存摺明細等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：所購買扣案之海洛因係供自己施用云云，認非可採。
一一予以指駁（見原判決正本第四頁至第八頁，理由一之㈡、㈢、㈣、㈤）。
從形式上觀之，原判決並無不適用法則、適用法則不當、依法應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備之違背法令情形。
對憑何證據認定上訴人有營利之意圖而販入毒品之情形，亦已於判決理由中說明：上訴人購買扣案之海洛因份量，與其財力並不寬裕及供自己施用之份量不相當；
上訴人復自承向大寮鄉農會所貸款項係為承包工程及發放工資用；
扣案之海洛因又經分裝為多數份量相同的各種小包裝，上訴人所辯伊係向農會貸款購買海洛因、其財力足夠，所購海洛因係供己施用等詞均不足採；
又海洛因之純度不影響其為販賣海洛因之認定；
以及上訴人以意圖營利而販入毒品海洛因，即成立販賣海洛因罪等情，已據原判決在上開理由欄一之㈡、㈢、㈣、㈤詳加說明，原判決亦無就海洛因純度恝置未論及就其農會貸款之情事未加審酌說明之情事，上訴意旨㈠㈡㈣猶執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解，就原審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。
再按依毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定，以觀察、勒戒代替刑事處分之情形，以犯同法第十條施用毒品罪為要件，此觀該第二十條之規定即明，上訴人本件所犯係同條例第四條之販賣毒品罪，與上開規定要件不合，上訴意旨㈢指摘本件檢察官起訴違法，顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。
綜上所論，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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