最高法院刑事-TPSM,95,台上,1515,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一五號
上 訴 人 甲○○
在押
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月六日第二審判決（九十四年度上訴字第三０三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第五五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○均係成年人並為同居關係。

兒童劉００（八十七年十月十一日生，姓名資料詳卷)係乙○○與前夫劉基華所生之女，由乙○○扶養，與乙○○間為家庭暴力防治法第三條所稱之家庭成員。

劉００常尿床，甲○○與乙○○因管教心煩，兩人雖無致劉００死亡之故意，然客觀上能預見若毆打兒童身體成傷，將可能造成傷害並導致死亡之結果，二人竟共同基於傷害之概括犯意，於民國九十四年三月中旬至同年月三十日止，先後多次在台北巿萬華區○○街八十六巷十八號三樓住處，以手或木棍及鋁質棍子或筷子等方法，共同連續毆打劉００，造成劉００身上多處受傷，部分並有傷口，嗣劉００於九十四年三月二十四日以後，被甲○○及乙○○毆打成傷之傷口形成皮下膿瘤和結痂傷口感染，兩人均未帶其就醫，使年幼體弱之劉００於九十四年三月三十日上午三時三十分許，在上述住處，於甲○○為劉００洗澡之際，因多處傷口感染併早期支氣管肺泡肺炎致敗血性休克，經甲○○將之送往西園醫院急救後，仍於九十四年三月三十日上午五時五分不治死亡等情。

因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續成年人故意對兒童傷害人之身體，因而致人於死罪（各處有期徒刑十一年。

扣案鋁質棍子一支沒收）；

固非無見。

惟查：（一）刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死亡之結果在「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」者為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。

本件原判決於事實欄僅認定上訴人甲○○及乙○○雖無致劉００死亡之故意，然客觀上能預見若毆打兒童身體成傷，將可能造成傷害並導致死亡之結果，二人竟共同基於傷害之概括犯意，於九十四年三月中旬至同年月三十日止，先後多次在台北巿萬華區○○街八十六巷十八號三樓住處，以手或木棍及鋁質棍子或筷子等方法，共同連續毆打劉００，造成劉００身上多處受傷，部分並有傷口，嗣劉００於九十四年三月二十四日以後，被甲○○及乙○○毆打成傷之傷口形成皮下膿瘤和結痂傷口感染，兩人均未帶其就醫，使年幼體弱之劉００於九十四年三月三十日上午三時三十分許，在上述住處，於甲○○為劉００洗澡之際，因多處傷口感染併早期支氣管肺泡肺炎致敗血性休克，經甲○○將之送往西園醫院急救後，仍於九十四年三月三十日上午五時五分不治死亡等情。

就上訴人二人於共同實施傷害行為時，對於引起劉００死亡之結果，是否為其主觀上「不預見」之事實，未予明白認定記載；

且於理由欄內，僅說明被害人死亡之結果，為上訴人等在客觀上所能預見之理由，但就該加重結果之發生，何以為上訴人等主觀上「不預見」一節，亦未置一詞予以論述。

原判決對該傷害致死罪之構成要件，既未明確認定，理由內復未加說明，自不足為適用法律之依據。

（二）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決於事實欄認定上訴人二人共同基於傷害之概括犯意，先後多次，以手或木棍及鋁質棍子或筷子等方法，共同連續毆打劉００，造成劉００身上多處受傷，部分並有傷口等情，並於理由欄第二點，論罪部分論述上訴人二人就前開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，係共同正犯（見原判決正本第七頁）。

似認上訴人二人對傷害被害人部分，係每次均共同參與，為連續共同實施傷害犯行之「實施正犯」。

惟原判決於理由欄並未說明認定該上訴人等均係連續共同實施正犯之證據；

且原判決所引用之上訴人等之供詞記載：「甲○○於本院（即原審）審理中證稱打小孩時，印象中乙○○都在場，伊亦看過乙○○打小孩一、二次，及乙○○用筷子打手心等語，於原審亦供稱有用筷子打被害人；

而乙○○於本院審理中亦證稱有看過甲○○打小孩，用手及筷子」（見原判決正本第四頁）；

「且參之其等曾用鋁質棍子及木棍毆打，而被告乙○○於本院亦證稱看被告甲○○打被害人，其有制止，但阻止不了」等語（見原判決正本第五頁）。

依上述供詞，似指上訴人兩人各次之傷害行為，均屬單獨為之，則上訴人兩人是否為共同傷害之實施正犯？而其各次之各別單獨行為，上訴人等如何有傷害之犯意聯絡？均非無疑。

原判決未深入審究，已有可議，且原判決事實認定與其所引用之證據，亦屬不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。

（三）按有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。

原判決理由欄記載：「被告乙○○於本院亦證稱看被告甲○○打被害人，其有制止，但阻止不了等語，則如係在合理之範圍內管教，何需制止，且何有阻止不了之情形，顯然被告甲○○、乙○○對被害人之毆打已逾越合理之管教，始造成被害人身體受傷，是其二人所述毆打被害人之情節亦屬避重就輕」等語（見原判決正本第五頁）；

係採證上開乙○○之證詞，據以認定上訴人所辯適當管教被害人及毆打被害人之情節輕微一詞，係不可採。

惟依上引原判決所述上訴人乙○○證稱看甲○○打被害人，其有制止，但阻止不了之供詞（見原判決正本第五頁）及上訴人甲○○在原審供證：「（你打小孩，乙○○如何表示？）他曾經阻止過，有護著他的小孩。」

等語（見原審卷第一０四頁），倘上開證詞屬實，此攸關認定上訴人乙○○是否為本件共同正犯之有利於乙○○之證據何以不足採取？原判決未於理由欄說明其不採之理由，同有違誤。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
Ｔ