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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一六號
上 訴 人 甲○○
號（另案在雲林第二監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更
㈠字第二八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定：上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院於民國八十五年一月四日判處有期徒刑八月，於同年十二月三十一日執行完畢；
又因違反麻醉藥品管理條例案件，再經同法院於八十五年六月五日判處有期徒刑六月，於八十六年七月二日執行完畢。
上訴人明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於不詳時間、地點，向綽號「小惠」之女子，以不詳價格購得安非他命，再用電話與劉倉賢聯絡，於八十八年六月間某日，在新竹市關東市場，以重量不詳之安非他命二小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣安非他命予劉倉賢。
嗣因劉倉賢之檢舉，經警循線於八十八年九月十二日上午十時三十分許，在新竹市○○路○段五一七號烤乳豬店內，查獲甲○○，並當場扣得其所有之安非他命二包（淨重二七．八二公克，包裝重一．一七公克）等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪（累犯，處有期徒刑七年二月，扣案之安非他命沒收銷燬；
販賣毒品所得新台幣二千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）；
固非無見。
惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。
原判決於理由欄謂：「參諸被告獲案時為警扣得之第二級毒品安非他命多達二七．八二公克，衡情顯非單純供自己吸用」；
然原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，已有可議。
再按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；
故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收。
原判決事實認定上訴人於八十八年六月間某日販賣安非他命予劉倉賢，而卷查本案經警查獲之扣案毒品安非他命二包（淨重二七．八二公克，包裝重一．一七公克），係迄八十八年九月十二日始經劉倉賢之舉發，而循線在新竹市○○路○段五一七號烤乳豬店查獲，則上開扣案之毒品安非他命兩包與本案上訴人於八十八年六月間販賣安非他命予證人劉倉賢之犯行，究竟有何關聯？未據原判決於理由欄說明，即逕於主文中在販賣毒品罪名項下宣告沒收，自有判決不備理由之違誤。
（二）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。
原判決事實欄記載本件係依證人劉倉賢之舉發而查獲，惟證人劉倉賢在第一審初次到庭即供明未向上訴人購買安非他命，並具體供明伊所施用之安非他命係向住在頭份之唐昆龍所購買（見第一審卷第十八頁）；
上開有利上訴人之供詞何以不足採取？未據原判決說明不予採取之理由，同有判決不備理由之違誤。
（三）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；
又證物應提示被告令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；
因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未提示並令其辨認，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。
原判決認定上訴人販賣安非他命予劉倉賢，除說明係以劉倉賢在警訊、偵查、及審理時之部分供述外，並以扣案安非他命二包為證（見原判決正本第二頁）。
惟依原審審理筆錄及卷內資料之記載，上開證據安非他命二包，原審並未調取證物，在審判程序中提示予上訴人及其辯護人，並令其辨認，剝奪上訴人之訴訟防禦權，而竟遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。
又本件除證人劉倉賢上開不利於上訴人之供述外，是否尚有其他補強證據足資佐證？原審未切實查明，亦有違誤。
（四）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。
該條與同條例第十八條前段關於毒品之沒收應併諭知銷燬之規定不同，且亦未特別規定「不問屬於犯人與否沒收之」；
是其沒收併銷燬者僅為毒品，不及於可與毒品分離之外包裝，而「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。
原判決事實欄記載扣案上訴人所有之第二級毒品安非他命二包（淨重二七．八二公克，包裝重一．一七公克），且在主文未予區分，就外包裝與安非他命全部諭知沒收並銷燬之，復對該毒品之外包裝部分漏未引用刑法第三十八條第三項之規定，同有判決適用法則不當及不適用法則之違誤。
（五）原判決認定上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院於八十五年一月四日判處有期徒刑八月，於同年十二月三十一日執行完畢；
又因違反麻醉藥品管理條例案件，再經同法院於八十五年六月五日判處有期徒刑六月，於八十六年七月二日執行完畢。
理由欄論述上訴人於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯規定（見原判決正本第四頁）。
惟依原判決上開說明，上訴人依法僅有累犯一次加重其刑之原因，乃原判決竟在理由中，就量刑部分予以「遞予加重其刑」（見原判決正本第四頁第十三行至十四行）。
原判決亦有適用法則不當之違法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
Ａ
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