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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五一七號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 何永福律師
蔡碧仲律師
上 訴 人 己○○（即葉○霞）
戊○○
壬○○
子○○
丁○○
辛○○
甲○○
庚○○
癸○○
乙○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十九日及九十四年六月二十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第四五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五七一
、四一八七、四三三九、四五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、己○○（即葉○霞）剝奪他人行動自由部分；
關於丙○○意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業部分；
暨戊○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、庚○○、癸○○部分；
均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審分別論處上訴人丙○○、己○○（即葉瓊霞）共同以非法方法剝奪人之行動自由各罪刑（丙○○為累犯）之判決，駁回渠等此部分在第二審之上訴；
又撤銷第一審關於上訴人戊○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○部分之判決，依想像競合犯之例，從一重分別論處戊○○、壬○○、子○○、乙○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑；
分別論處甲○○、丁○○、辛○○幫助意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑（丁○○為累犯）；
又維持第一審論處丙○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決，暨維持第一審分別論處上訴人庚○○、癸○○共同意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業各罪刑（癸○○為累犯）之判決，駁回渠等上開部分在第二審之上訴；
固非無見。
惟按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。
故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。
又共犯彼此間在刑事訴訟中之地位，本質上亦屬證人，自應一同適用。
本件上訴人丙○○、壬○○等上訴意旨主張略以：關於違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項部分，原判決一再引用共同被告乙○○於警、偵訊之筆錄，資以認定上訴人等（庚○○、癸○○除外）為共同正犯或共犯，而為有罪之判決；
又關於剝奪人之行動自由部分，原判決引用另案被告吳○宇於台灣嘉義地方法院民國八十九年度易字第七七二號審理中之供述，資為認定丙○○、己○○有共同基於犯意聯絡，利用暴力使蘇○霖不得離開，共同剝奪其行動自由約二小時之證據；
原審均未使乙○○、吳○宇立於證人之地位，使其他相關之上訴人對之詰問，剝奪渠等之詰問權，違背上開司法院解釋之意旨。
且原判決復未說明乙○○、吳○宇不利於相關上訴人等之供述證據，如何具有證據能力而得採為有罪判決基礎之理由，均非適法等語，經查尚非全然無據，因關係其他相關上訴人等詰問權之行使，及上開不利於上訴人等之供述證據，是否具有證據能力，能否採為論罪基礎之判斷，自有再踐行法定之程序，並進而審認得否採為論罪依據之必要，遽行論斷，自非適法。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，因之，如欲採用被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，作為有罪判決之證據時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始能為證據證明力之判斷。
本件關於丙○○、己○○剝奪人之行動自由部分，原判決援引被害人蘇○霖及其子女蘇珈賢、蘇育緯於警、偵訊中之陳述，資為認定渠等犯罪之依據，又採用如原判決附表四所示之監聽電話譯文要旨，資為認定丙○○等人有違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之犯罪事實，均未說明該等審判外之言詞或書面陳述，何以具有證據能力之理由；
再關於庚○○、癸○○違反刑法第二百三十一條第二項部分，原判決採用癸○○、共同被告陳○○枝於警、偵訊中之供述，證人劉○裕、廖○雄、李○雲、王○吟、蔡○、黃○珠、潘○梅等於警、偵訊中之供述，及庚○○與癸○○之通話紀錄等，資為認定庚○○、癸○○犯罪之依據，亦未說明上開審判外之供述或書面證據，何以具有證據能力之理由，揆之上開說明，遽採為有罪犯罪事實認定之基礎，自非適法。
又對被告有利之證據如不採納者，應於判決說明其理由，始為適法。
本件己○○辯稱：其於另案偵查中曾主張被害人蘇○霖曾向在場之警員說認識丙○○（二人均同為中國國民黨革命實踐研究院同期學員），要到丙○○之服務處處理，警察說可以等語，與吳○宇、警員黃○煌在該案所證述情形相符。
黃○煌警員復證稱：當時蘇○霖有說未遭人毆打，並說是債務問題，伊並提出法院之判決，證明蘇○霖欠伊錢，蘇○霖說他會去申請調解等情，經查尚非全然無據，原判決對上開有利於丙○○、己○○之證據，未進一步調查、審認，復未於判決內說明其如何不足採信之理由，因關係丙○○、己○○是否確有剝奪蘇○霖行動自由之犯意及行為之判斷，上訴意旨此部分指摘，亦非無理由。
再緩刑為獎勵自新之法，只須合於刑法第七十四條所定之條件，法院自有自由裁量之職權，是否宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，與其他共犯是否符合緩刑要件，得否宣告緩刑，並無必然關係。
原判決理由中，以受庚○○僱用之癸○○因不符緩刑要件而不得宣告緩刑，實際負責人庚○○如予緩刑，恐輕重失衡，認不宜予庚○○緩刑之宣告云云，為指駁庚○○請求緩刑諭知主要理由之一，揆之上開說明，亦非妥適。
以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、己○○剝奪人之行動自由部分，丙○○違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項部分，及其他上訴人等部分，均有撤銷發回更審之原因。
又丙○○另犯毀損罪及與己○○共犯恐嚇取財罪部分，均經原判決確定，已送執行，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
Ｋ
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