最高法院刑事-TPSM,95,台上,1522,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五二二號
上 訴 人 Ｂ男（代號00000000Ｂ）
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月十三日第二審更審判決（九十四年度重上更

㈢字第一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四五六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人Ｂ男上訴意旨略稱：㈠本案係因Ａ女（民國八十六年二月生，真實姓名、年籍詳卷）外祖母不滿上訴人工作不穩定、未與Ａ女之母結婚，才利用Ａ女誣陷上訴人。

上訴人雖未與Ａ女之母結婚，但與Ａ女關係良好，平日只幫Ａ女洗澡擦藥，絕未傷害Ａ女。

又Ａ女年幼，表達能力不佳，而胡亂指訴，致上訴人遭冤枉。

㈡Ａ女之外祖母於發現Ａ女之血跡時，曾詢問Ａ女之母，Ａ女之母答稱：「醫生說發炎」，Ａ女之外祖母亦發現Ａ女大腿兩側長「紅癬」，顯見Ａ女係陰部發炎或長「紅癬」，與性侵害無關。

㈢上訴人若對Ａ女為性侵，Ａ女之母何以僅於九十一年十一月四日發現上訴人有兩次可疑行為？且Ａ女之母於偵、審時證稱：未目睹性侵之情，於警詢中稱：Ａ女之陰部是擦不乾淨所引起。

並敘明其母親因不滿上訴人所作所為才亂說話，顯見Ａ女之外婆所訴不實。

㈣Ａ女之母親指訴：九十一年十一月四日下午三、四點時其回家，發現上訴人只穿短內褲，褲子上溼溼的，Ａ女躺在床上哭，表情痛苦，而懷疑上訴人欺負Ａ女等語，上開懷疑、推測之詞，自不足為論罪之依據。

證人所見各情，係上訴人為Ａ女洗澡之實際情況，原審亦認Ａ女之母所指上情尚待釐清而多次傳喚，但該證人均未到庭，致事實不明。

㈤偵訊時檢察官對Ａ女（代號三四八二九二二一）點呼代號為三四八四九二二一，且指印按捺模糊不清，故該日所為之供述為無證據能力。

㈥原判決以上訴人及辯護人未對證人Ａ女之母及外祖母、張○舟、翁○釵於偵查中之陳述聲明異議，而認該等證據為有證據能力等語。

但上訴人對於上開審判外之陳述，已聲明為無證據能力，原判決以之為論罪之依據，其採證有違證據法則。

又原審未將Ａ女之母寫給張○舟、翁○釵的親筆信提示予上訴人辨認，無異剝奪上訴人之正當防禦權。

㈦Ａ女之母於九十三年五月七日前來面會時，當面告知，本案係Ａ女之外祖母所設計陷害，上訴人聞言，即於九十三年九月十三日具狀聲請調查上情，原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，自有未洽。

㈧行政院衛生署台中醫院（下稱台中醫院）九十二年十二月五日僅函覆：無法判斷Ａ女陰部紅腫之原因，Ａ女會陰部七點方向輕度裂傷，不像尿布濕疹所致等語；

九十二年二月五日之診斷證明書雖載明Ａ女會陰輕度裂傷，疑似遭性侵，但語意不明，原審未深入調查，逕以上開函件資為上訴人不利之證據，調查職責未盡云云。

查原判決認定上訴人與未滿十四歲之Ａ女係父女關係，二人間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。

上訴人明知Ａ女年僅約五歲，竟基於強制性交之概括犯意，自九十一年十一月四日起至九十二年二月四日止，連續在其台中市北區○○路住處，違反Ａ女之意願，命Ａ女以手撫摸其陰莖，以嘴巴含其陰莖而為口交，並撫摸、親吻Ａ女之陰部，再以陰莖及手強行插入Ａ女陰道而對Ａ女強制性交多次。

嗣Ａ女之外婆（代號三四八二九二二一Ｃ，真實姓名詳卷）於九十二年二月二日在台北住處為Ａ女洗澡時，發現Ａ女陰部紅腫且尿布有血跡，告知Ａ女之母（代號三四八二九二二一Ａ，真實姓名詳卷），Ａ女之母乃於同年二月三日晚上返回台中後，帶同Ａ女至台中市繼光街徐婦產科檢查，又於同年月五日再至台中醫院檢查而查獲等情，係依憑被害人Ａ女於警詢及偵、審中之指訴，復有台中醫院九十二年二月五日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，及該院九十二年四月十一日以中醫歷字第○○○○○○○○○○號函載：Ａ女於九十二年二月五日因疑似遭性侵害由其母親帶往診斷結果，Ａ女之會陰有紅腫、七點鐘方位有輕度裂傷，該院九十二年十二月五日以中醫社字第○○○○○○○○○○號函，亦明示上開傷情並不像尿布溼疹所致等語，並據Ａ女之外婆於偵查中證稱，Ａ女在其台北住處，曾告以小鳥（即指下體）好痛，係爸爸昨天晚上弄的，經打開尿布，發現Ａ女尿布上面與陰部都有血跡；

於第一、二審復證稱，九十二年二月二日其女兒帶小孩回娘家，其女兒幫小孩（按即Ａ女）洗澡時，打開尿布，發現Ａ女下體有凝固的血跡。

Ａ女之母於九十一年十一月四日來電謂，上訴人命Ａ女為口交，其才懷疑Ａ女遭性侵害。

Ａ女之母於偵查中證稱：九十一年十一月四日凌晨要出門上班，當天下午三、四點回家，因離家前，上訴人索去鑰匙，致無法進去，只好在外面敲門很久，上訴人才來開門，我進去時看到Ａ女全身赤裸躺在床上，上訴人只穿一條內褲，他很少穿這樣，平常他在家都穿長褲或短褲，我看Ａ女躺在床上，雙腳彎起來，整個屁股一直往上蹬且一直哭，而上訴人一直罵Ａ女，叫她不要哭，我看她表情很痛苦，問她怎麼了，她也不跟我說，我對上訴人說，哦，被發現了，因為當時我看到他三角褲上面溼溼的，又看到他疑似射精在內褲上，而懷疑他欺負Ａ女，我才說被我發現他對Ａ女為性侵害之話語。

言畢，上訴人大罵三字經，故未敢再問。

並指明當天下午我在廁所裡面洗衣服，覺得房間很安靜，走出來查看，發現上訴人站在床上，面對床頭，兩隻手扶著牆壁，Ａ女坐在床頭的枕頭上，我從後面看過去，感覺是很奇怪的姿勢跟動作，就喊「喂」你們在做什麼？上訴人拉一下褲子前面並走下床，當天是穿鬆緊帶的休閒褲，Ａ女則表情呆呆的坐在床上，上訴人沒說什麼，我也不敢問；

及九十一年十一月四日確因上情打電話給其母親（即Ａ女之外婆）各等語。

證人張○舟、翁○釵於偵查中所證：Ａ女之母曾寫信提到上訴人強暴Ａ女，並要Ａ女為其口交等證據，資以認定上訴人有上開犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：未對Ａ女性侵害，只有因尿布濕疹而幫Ａ女擦藥，Ａ女之母於警訊時即表示Ａ女會亂講話，Ａ女所受傷害可能是自己抓傷，Ａ女之母來台中看守所會面時，曾告以係媽媽逼迫才做不實口供云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。

並說明Ａ女之前雖曾指訴上訴人曾予肛交，Ａ女之母所指Ａ女之屁眼很大，懷疑遭肛交；

但台中醫院九十二年四月十一日中醫歷字第○○○○○○○○○○號函：九十一年十一月四日，Ａ女由母親帶來檢查，但查無肛交之異狀，只做疑似性侵害之證物採集等語，尚不足以證明Ａ女所指肛交之情為真。

又Ａ女之母於九十二年四月十三日至台中看守所之會客時曾言明：「我父母親說：你假如再不聽話，要把你的戶口退出去」、「他說出庭的時候要我把你咬死」等語，係指如上訴人有做就要承認，沒有做就不必承認之意。

至Ａ女之母於警詢時，曾指Ａ女亂說話，上訴人未為性侵害等語，旨在使上訴人有改過之機會，但之後Ａ女指稱鳥鳥痛痛，並有怕怕的感覺，經詢問是否遭上訴人欺負，Ａ女點頭示意，難容上訴人之亂倫行為，才據實陳述。

並說明本案事證已明，核無傳訊台中醫院婦產科醫生溫景霖、全人關懷中心人員之必要，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

次按上訴人犯有上開罪行，已據Ａ女指訴明確，並有診斷書可稽。

Ａ女之母雖未目睹上訴人犯罪之直接證據，但原審綜合上開直接、間接證據，本於推理作用，認定上訴人有對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，尚難指為違法。

而檢察官偵查中點呼Ａ女代號雖有錯寫，但Ａ女既出庭證述無疑，錯寫代號，尚不足影響該次訊問內容之證據能力。

又上訴人之指定辯護人於原審法院曾對Ａ女之母行交互詰問（見原審更㈠卷第八六頁起），於原審法院審理時對於Ａ女之外祖母、證人張○舟、翁○釵之證言未表意見（見原審更㈢卷第一００頁），原審認上開證人於審判外之證言，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之例外規定而有證據能力，即無不合。

此外，原審雖未將Ａ女之母寫給張○舟及翁○釵之信件予以提示，但原審未以上開證據為論罪之依據，即無踐行提示程序之必要。

其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷事項之任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
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