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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五二三號
上 訴 人 乙○○（原名乙○乙）
甲○○（原名甲○甲）
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十五日第二審判決（九十四年度矚上重訴字第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一七○八二、一七○八三、一九五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○加重強制性交而故意殺害被害人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分（乙○○加重強制性交而故意殺害被害人部分）本件原判決認定：上訴人乙○○與邱○○（真實姓名、年籍詳卷）原為男女朋友關係，邱○○認上訴人工作不穩定，無固定收入，亟欲分手而刻意躲避。
上訴人不滿，於民國九十三年十月二十三日十三時許，前往邱○○之友人夏○慧所承租而與邱○○同住之桃園縣楊梅鎮三民路（詳細地址詳卷）住處時，目睹邱○○之男性友人杜○升在場，加以質問，邱○○未承認另結新歡。
上訴人仍憤恨難平，於同年十月二十四日十四時許，又去找邱○○，邱○○拒絕開門，上訴人竟未經邱○○、夏○慧之同意，由客廳落地窗上方之氣窗爬進（無故侵入住宅部分未據告訴）。
邱○○又與之爭吵，並予驅趕，上訴人揚言：大不了我們同歸於盡等語後離去。
同年十月二十六日，邱○○駕車搭載夏○慧、杜○升至苗栗縣竹南鎮芝○山汽車旅館，杜○升至翌日二時許始行離去，事為上訴人查悉，怒不可抑，認邱○○確與杜○升交往，卻不肯承認，意欲與邱○○談判。
同年十月二十七日中午，夏○慧欲外出工作時，邱○○囑夏女告知社區警衛勿讓上訴人進入，獨自在屋內休憩。
同日十三時二十八分許，上訴人在邱○○住處附近，以○○○○○○○○○○號行動電話打電話給夏○慧，探知邱○○未去上班，於同日十三時二十九分許，騎車至邱○○住處，發現邱○○所有之○○─○○○○號自用小客車停放在住處巷口之停車場，乃撥打電話與邱○○，邱○○佯稱其不在家，但上訴人察覺邱○○略帶睡意，並發覺邱○○之鞋子放在屋外，確信邱○○在家無疑，即由未上鎖之廚房窗戶伸手開啟鋁門喇叭鎖入內，於開啟廚房與客廳間之木門時，驚醒邱○○，邱○○加以責罵，上訴人亦質問邱○○昨日之行蹤並拿取邱○○之行動電話，發現邱○○有傳簡訊予杜○升之訊息，即去電盤問杜○升與邱○○聯絡交往之情形，並與邱○○持續爭吵。
其間上訴人欲與邱○○為性行為，事為邱○○所拒，上訴人意欲行強，邱○○因見屋內僅其兩人，復慮及上訴人之前曾揚言要同歸於盡，若強加反抗，恐遭不測，未敢抵抗而與上訴人為性交，事畢，邱○○要求上訴人離去，上訴人見邱○○態度堅決，認已無法挽回，頓萌殺意，轉身至廚房拿取邱○○平時用以擦拭地板之白色毛巾一條，邱○○見狀即轉身跑回房間，欲撥打電話求救，上訴人趨前以毛巾正面勒住邱○○頸部，將邱○○推倒床上，並用力施壓掐勒邱○○之頸部，邱○○奮力掙扎抵抗，致下肢雙側有對稱、多處鈍挫傷之抵抗傷痕，上訴人見邱○○舌頭外伸、嘴角流出血絲、仰躺床上而無動靜，始行鬆手，終致邱○○受有右側下頷拇指壓痕及舌骨、甲狀軟骨與氣管軟骨骨折等傷害，因呼吸衰竭而死亡即行離去。
同日十八時三十四分許，上訴人搭載甲○○返回邱○○住處，將邱○○屍體穿上紅色運動衣褲，並戴上其所有之口罩，以掩飾邱○○因窒息而發黑之臉部，再將床單、床墊翻面鋪好，稍事清理牆壁上之血跡後，於同日十八時五十七分許，將屍體背負放入所駕駛之自用小客車後座後離去，甲○○亦騎機車離去；
上訴人則於九十三年十月二十七日十九時四十一分許，打電話至ＴＶＢＳ電視台由新聞部值班主管張○銘接聽，言明其為「乙○乙」，因犯下殺人案件，希望接受電視台獨家專訪，張○銘為證實其真實性，一方面指派記者金○鑫前往桃園與上訴人見面，並聯繫白曉燕命案曾採訪上訴人之記者鍾○鵬隨行。
一方面聯繫該台派駐桃園之記者廖○慶聯絡桃園警方派員保護安全。
廖○慶於同日二十時五十五分許聯繫桃園縣政府警察局中壢分局刑事組組長鄧○義，告知上情，鄧○義於同日二十時五十八分許打電話與金○鑫查明消息之真實性，金○鑫告知尚未與該自稱「乙○乙」之男子見面，鄧○義仍於同日二十一時三十五分許通知警員陳○杞率員至金○鑫欲與上訴人見面之中壢夜市等候，同日二十三時許，金○鑫、廖○慶等人到達，上訴人即告知金○鑫其殺害女友之事，並開啟後車門，金○鑫目睹邱○○之遺體後，詢問上訴人是否要向桃園警方投案，上訴人表示要帶遺體直接找內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）局長侯友宜。
因上訴人無法直接聯繫侯友宜，金○鑫允諾代為聯絡，並將此事回報張○銘後，與上訴人分別駕車朝刑事警察局出發，鄧○義嗣因遲無「乙○乙」之消息，於同年十月二十八日零時四十八分許打電話詢問廖○慶，廖○慶因慮及此一新聞係總公司交辦，不宜向他人透露，遂向鄧○義佯稱係場誤會，鄧○義即通知陳○杞收隊。
張○銘另指示該台負責採訪刑事警察局之記者顏○得聯繫侯友宜，但電話無法撥通，轉而聯絡該局主任秘書王○超，告知關於上訴人涉犯殺人案件，現正前往刑事警察局途中，希望找局長侯友宜，王○超告知侯友宜並不在局內，並說明任何偵查員均可受理該案，王○超至此已知上訴人涉案。
上訴人車行國父紀念館附近時，得知侯友宜並不在，拒絕前往該局，經隨後趕至之鍾○鵬與金○鑫一同勸說，上訴人才繼續同往刑事警察局。
刑事警察局偵九隊二組副組長黃○圳於同年十月二十七日二十三時許接獲王○超通知受理此案，與王○超、顏○得先至該局大門口等候，上訴人至翌日（十月二十八日）二時二十分許始駕車抵達，向黃○圳投案，經警扣得沾有血跡上衣一件、用以勒斃邱○○之毛巾一條等情，因而撤銷第一審關於上訴人侵入住宅對於女子以脅迫之方法而為性交，而故意殺害被害人之科刑判決，改判論處上訴人侵入住宅對於女子以脅迫之方法而為性交，而故意殺害被害人，處死刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
原判決認定上訴人於殺害邱○○後，先打電話給ＴＶＢＳ電視台，由張○銘接聽，上訴人表示其為「乙○乙」，犯下殺人案件，希望接受電視台獨家專訪，張○銘除指派記者金○鑫前往桃園，除聯繫於白曉燕命案曾採訪過上訴人之記者鍾○鵬與上訴人聯絡外，另聯繫廖○慶聯繫桃園縣政府警察局中壢分局刑事組組長鄧○義派警員保護記者之安全，金○鑫、廖○慶等人與上訴人見面後，見上訴人車上確有屍體，即詢問上訴人是否要向桃園當地警方投案，上訴人表示要帶著邱○○之遺體直接找刑事警察局局長侯友宜，因上訴人無法直接與侯友宜聯繫，金○鑫遂允諾代為聯絡，並輾轉由負責採訪刑事警察局之記者顏○得與侯友宜聯繫。
顏○得無法撥通侯友宜之電話，故聯絡該局主任秘書王○超，告知上訴人涉犯殺人之情，王○超於同年十月二十七日二十三時許通知該局偵九隊二組副組長黃○圳受理此案，黃○圳遂在該局大門等候，上訴人至翌日（十月二十八日）二時二十分許到達投案等情，據以認定王○超經張○銘轉知後，已有確切證據知悉上訴人有殺人之行為，而上訴人卻遲至翌日即九十三年十月二十八日二時二十分許始行投案，並以證人金○鑫於所證：乙○○固有表示要向侯友宜投案之意，但並無委託伊或他人自首之意，記者僅係代上訴人聯絡侯友宜，上訴人聯絡記者，旨在利用媒體，接受獨家報導而無投案之意等語（見原判決第二一至二五頁）。
但查上訴人主張其於九十三年十月二十八日之警詢中供明：「我打電話給電視台記者告以其殺人之情，記者發現我車上有屍體，確定我殺人，詢問有何打算，我告訴他要帶屍體前往刑事警察局投案」（見相驗卷第十頁正面）。
證人金○鑫結證：「乙○○一看到我的時候，一開口就說他要找刑事警察局局長侯友宜，我說為什麼不在當地投案，他說他相信侯友宜，要帶著屍體找侯友宜投案」。
證人張○銘證稱：其與乙○○在電話中交談五、六分鐘，乙○○有提及他要去找侯友宜投案，其詢以何以一定要向侯友宜投案，係因陳進興之案件，其有些感謝之話語要告訴侯友宜。
證人王○超證稱：其於九十三年十月二十七日二十三時許接獲顏○得之電話，顏告以乙○○殺了他女朋友，要找侯友宜投案等語（見第一審卷②第六九、七○、一五一、一六一頁）。
上訴人上開辯解是否意在自動申告自己犯罪事實？顏○得向王○超告訴上訴人殺了他女朋友各語，是否在轉達上訴人投案之意思？均有待調查審認，且上開有利於上訴人之事證，原審未敘明其證據取捨判斷之理由，亦有理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決關於強制性交而故意殺人部分不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（強盜部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：之前其因租車供弟弟甲○○使用，甲○○卻久久未見還車，乃於九十三年九月十二日二十一時許，由范○源陪同至母親住居之桃園縣龍潭鄉百年大鎮社區守候，並與甲○○聯絡，甲○○未告知行止，故又往粟○○○子住處附近等候，嗣發現其租用之車輛，即跑上車並持刀套之水果刀指向粟○○○子，旨在恐嚇取財，原審依粟○○○子不實之指訴，論以強盜罪刑，其採證有違證據法則云云。
上訴人甲○○上訴意旨略以：其於案發當日駕駛乙○○所承租之○○─○○○○號自用小客車，約粟○○○子在百年大鎮附近之「真鍋咖啡館」見面，同日二十一時許，粟○○○子抵達坐上副駕駛座後，正準備開車離去，乙○○突由右後車門進入車內，手持有刀套之水果刀架住粟○○○子頸部，言明要錢，其雖想搭救，但又恐乙○○傷及粟○○○子，只好依乙○○之指示開車，其絕非強盜罪之共犯，原審未深入調查，細心推求，徒以被害人不實之指訴，論處其強盜罪之共犯，自有未洽云云。
查原判決認定甲○○因工作關係，結識粟○○○子。
因經濟狀況不佳，需款孔急，乃與其兄長乙○○，共同意圖為自己不法之所有，共謀強盜粟○○○子。
謀議既定，由甲○○於九十三年九月十二日晚間，約粟○○○子外出用餐，指定在粟○○○子之桃園縣龍潭鄉百年大鎮社區住處附近之「麥當勞」見面，粟○○○子認該處照明不佳且路遠，要求更改地點，甲○○乃改在較近之「真鍋咖啡館」見面，並將上情告知乙○○。
粟○○○子於同日二十一時許抵達前，甲○○已駕駛○○─○○○○號自用小客車在該處等候，粟○○○子上車坐在副駕駛座後，甲○○即佯以詢問用餐之地點，拖延時間以待乙○○到來，旋乙○○由右後車門進入車內，右手持其所有刀套未取下足為兇器之水果刀一把（未扣案）架住粟○○○子頸部，粟○○○子見狀，開啟右前車門，雙腳伸出車外並呼救，甲○○迅即下車繞行至車右前車門將車門關上，致使粟○○○子不能抗拒，乙○○即指示甲○○將車駛向新竹縣關西鎮「六福村主題遊樂園」方向。
途中乙○○表明急需用錢，粟○○○子出示皮包以明並未攜帶鉅款，乙○○疾言：「反正今天就是要給我錢」，粟○○○子為求平安脫身，乃告以其住處有現金，甲○○即駕車回頭，途中，粟○○○子許以不叫喊以換取乙○○移去上開兇器。
同日二十三時許，三人抵達粟○○○子住處，由粟○○○子取出日幣八萬元交由甲○○轉交予乙○○。
乙○○得款後，竟又另行起意，恫嚇粟○○○子脫去全身衣物，粟○○○子畏懼而脫光全身衣物（妨害自由部分未據起訴），乙○○始於同年九月十三日零時許離開。
甲○○則佯稱業已報警，以安撫粟○○○子，實則暗中與乙○○聯絡，至同日一、二時許離去。
粟○○○子於九十三年九月十六日報警，經警於於九十三年十月三十日零時三十分許，在台北市士林夜市附近查獲甲○○等情，係依憑乙○○所供：曾向被害人取去現款等語。
及甲○○於第一審法院所供：乙○○持水果刀進入車內後，被害人粟○○○子打開右前車門呼救並欲逃脫，其即下車繞過車頭並將右前車門關上，並開車與乙○○、粟○○○子一同至粟○○○子住處，由乙○○拿取日幣八萬元等情不諱，核與粟○○○子指訴遭上訴人二人強盜財物之情節相符，且甲○○之○○○○○○○○○○號行動電話與乙○○之○○○○○○○○○○號行動電話門號於九十三年九月十二日二十時五十分、二十時五十七分、二十時五十九分曾通話分別為十六秒、三十秒及六秒，有電話通聯紀錄一份等證據，資以證明上訴人等有強盜之事實，因認第一審論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑；
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑；
為無不合，予以維持，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以乙○○所辯：其向粟○○○子要錢，以支付甲○○與粟○○○子使用車輛之車資，尚無不法所有之意圖，如上開行為成立犯罪只該當於恐嚇取財罪。
甲○○所辯：其未與乙○○謀議強盜財物，也未將與粟○○○子約會之事告知乙○○，不知乙○○何以突然出現，及其為了保護粟○○○子，才關上右前車門，其係遭乙○○脅迫才開車載乙○○回粟○○○子住處拿錢云云，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式觀察，並無違背法令之情形存在。
又證據之取捨屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即難指為違法。
查乙○○已供明：其持刀架在被害人之脖子上，嚇令被害人交付財物，所為上情，客觀上足使被害人不能抗拒，已據被害人指訴明確，而甲○○參與防止被害人逃離，又相偕至被害人住處，由乙○○取得現款，自難卸共犯罪責。
上訴人等上訴意旨純就原審採證認事之適法行使及就原判決已說明事項之任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等二人此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
駁回部分（乙○○盜用他人電信設備通信部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人乙○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信（電信法第五十六條第一項）部分案件，不服原審判決，於九十四年十二月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
又上訴人所犯詐欺部分，因與上開違反電信法第五十六條第一項之罪為裁判上一罪，但上開重罪之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於不得上訴於第三審法院之詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，應併予駁回。
至甲○○竊盜部分，經原審為無罪之諭知已告確定，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
Ｑ
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