最高法院刑事-TPSM,95,台上,1524,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五二四號
上 訴 人 甲○○
56號
（另案在台灣屏東監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一七、二五０四、三七五九、五九八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）本件於上訴人身上或住處並未查獲安非他命存貨，亦無查到分裝秤量之工具，而除證人不一之指證外，並無其他補強證據，至證人尿液是否有安非他命反應，與上訴人是否販賣安非他命並無必然關係。

（二）原審援引證人利建文之供述，認上訴人要賺錢及如無販賣營利之意圖，豈會甘冒遭警查獲風險而為不常聯絡之同學調購安非他命達十餘次，而為不利於上訴人之認定。

惟據利建文之供述，其似乎不知上訴人幫其向別人拿安非他命有無賺錢，且利建文所稱「上訴人也要賺」之真意為何，是否主觀之臆測，原審未再傳其出庭調查，顯有應調查之證據而未予調查之違法及判決不載理由之違背法令。

（三）證人林明正之供述前後不一，但其在偵查及上訴審時之證言業經具結在案，自屬實情，而其與上訴人合資購買為自他兩利之事，故上訴人縱與林明正不熟，但因有共同之利益而出面代購，應不違反常情。

（四）證人劉建中所陳述「我也有拜託他去拿，我的意思是我拿錢給他，他叫我等一下再來拿」，可呈現該證人對於購買之行為態樣與法律上之營利販賣非必相同，其於警訊中雖以購買一詞描述，然其本意應是請上訴人幫其向他人購買。

（五）新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項已規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

本件證人利建文等在警詢及偵查中之陳述，其製作時間雖均在民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，然仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，分別判斷其證據能力之有無。

原判決未依上揭規定以判斷其證據能力之有無，自屬違法云云。

惟查，原判決依憑證人鄭達濱於警訊、偵查中、第一審及原審之前審之證言、利建文於警訊、偵查中之證言、林明正於警訊之證言、劉建中於警訊及第一審之證言、屏東縣衛生局八十九年三月十六日屏縣衛檢六字第八九○一○八號、八十九年五月一日屏縣衛檢六字第八九○一三九號及八十九年六月二十九日屏縣衛檢六字第八九○一九六號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙（即鄭達濱、利建文、林明正、劉建中為警查獲所採集之尿液經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應）、台灣屏東地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第一五○號鄭達濱之不起訴處分書一紙、上訴人坦承確有自利建文、林明正、劉建中處取得金錢之自白等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之無罪判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。

對於上訴人否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：鄭達濱患有精神病，又無錢購買甲基安非他命，常來糾纏，伊乃將甲基安非他命無償給鄭達濱吸食；

又林明正、利建文、劉建中知道伊在吸毒，乃找伊一起購買毒品，伊只是與他們合資購買，並沒有販賣予他們三人云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

原判決並說明：（一）鄭達濱、利建文、林明正、劉建中於警詢時及檢察官偵查中之供述，均係在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三之規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自具證據能力。

（二）鄭達濱前後指證向上訴人購買毒品之情節相同，並且於原審之前審調查時請求給予上訴人自新機會，雖其於偵查中所述第一次購買時間，與警訊所述略有出入，惟其於警、偵訊所稱之購買金額二次新台幣（下同）五百元、一次一千元，購買次數、地點及均係下午時間購買等情均相同，自應以其於警、偵訊所證購買金額，即販賣三次，所得計二千元，為本案認定上訴人販賣之次數及所得之金額。

又個人之記憶，均會隨時間之經過而模糊，此為自然之現象，自難以鄭達濱所證述之枝節略有出入，即完全否認鄭達濱所述。

更何況鄭達濱於警訊亦稱詳細日期不詳而經記載於筆錄，是第一審以其所稱向上訴人首次購買毒品之時間不同，即全部否認其證詞之可信度，尚屬速斷。

至鄭達濱於檢察官偵查中雖未具結，但鄭達濱與上訴人係堂兄弟關係，雙方屬四親等之旁系血親，依修正前刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款、第一百八十六條規定，不得令其具結，是其在檢察官偵查中所為之證言仍有證據能力。

又鄭達濱經原審之前審函詢天仁醫院關於鄭達濱之就診紀錄，依天仁醫院九十三年十月二十七日天仁社字第四三六三號函覆略謂：「個案於八十六年十月十六日因失眠、動作緩慢、氣喘、心悸、怪異思考來本院初診，當時診斷為其他精神疾患，不定期門診追蹤。

於九十年二月二十七日改為雙極性情感異常於九十年三月二十七日入院治療近半年，出院後按時門診追蹤，個案之情緒起伏不定、妄想、時或思考與現實脫節，目前仍門診追蹤治療中」；

且鄭達濱於九十二

年十二月三日經鑑定為中度精神障礙，有中華民國身心障礙手冊
影本可參。
依上開就診資料記載，鄭達濱於八十六年十月十六日在天仁醫院就診時有「怪異思考」等情形，雖被診斷為「其他精神疾患」，但其既有不定期門診追蹤，且受藥物控制治療，又於警詢、偵訊、第一審審理及原審之前審調查中證述明確，觀其對於訊問之內容，亦均能明白其意義而詳細且明確之回答，足認其為上開證言時，並無精神錯亂之情形，其證言自得為本案之證據。
又觀之鄭達濱關於是否曾向上訴人購買甲基安非他命之供述時，其對於購買毒品之金額、次數、地點等重要事項前後供述均相一致，如其確受精神疾病影響而無法正確理解外界事務，焉能為上開一致之陳述？是上訴人及其選任辯護人以鄭達濱患有精神疾病，其陳述與事實不符云云，顯無可採。
（三）利建文於先後多次之陳述中，對於向上訴人拿取安非他命之次數（或稱一次，或十幾次）、每包價格（或稱一千元，或二千元）、及態樣（或稱購買，或稱託上訴人拿取）或有不同及出入，惟其交付款項予上訴人並自上訴人處取得甲基安非他命之基本事實則不變，且利建文自偵查、第一審及原審之前審審理中之證述均稱：將錢交予上訴人，並自上訴人處取得甲基安非他命等語，利建文亦不知悉上訴人係向何人拿取甲基安非他命，上訴人亦未告知，足見就利建文而言，買賣之當事人即係上訴人，若買賣標的物有瑕疵，其亦只能找上訴人而非該第三人，而上訴人亦須對於買賣標的物之瑕疵對於買受人利建文負責，況利建文於偵查中亦證稱：與上訴人不常聯絡或聊天，只有在買毒品時才打電話與上訴人聯絡等語；
其於原審之前審調查中亦稱：知悉每包甲基安非他命之行情如何、其交付之款項、及上訴人也要賺錢等語。
而其警詢時之供述既係出於自由意志，又係甫向上訴人拿取毒品後立遭逮捕偵訊，偵訊時上訴人又不在場，無人情等各方面壓力下，對於毒品來源所為之供述，自較其於二年餘後在第一審審理時，上訴人同時在庭之人情或其他壓力下所為之供述為可信甚明。
且利建文與上訴人又非至交好友，衡情上訴人如無販賣營利之意圖，僅須告知利建文購買毒品之管道，由利建文自行聯絡購買即可，何必如此費事，且甘冒遭警查獲風險而為不常聯絡之同學調購安非他命？再者，上訴人於八十九年八月間在台灣屏東監獄信舍時，曾與利建文見面，並就本案質問利建文之事實，亦經上訴人在偵查中供明在卷，利建文既與上訴人在同一處所相處，其受人情等壓力影響而翻異前詞，亦屬事理之常，此自其等見面後之九十一年四月三十日接受檢察官偵訊時即改稱係拜託上訴人代為購買毒品云云即明。
足見利建文於偵查中及原審、本院前審審理時所為委託上訴人購買或一起出錢購買云云，顯均係屬事後迴護之詞。
至上訴人販賣第二級毒品予利建文之次數，雖利建文供述前後有一次及十餘次之別，然其在警詢時所稱僅向上訴人購買一次之供述，係應警員所詢「你於何時、何地向甲○○購買安非他命」而為之回答，且係緊接於警員詢問當日在其身上查獲毒品來源之問題，其答稱係向上訴人購買後所為之回答，是依其前後詢問、回答內容觀之，警員及上訴人係就當日利建文為警查獲之甲基安非他命來源為詢答，尚未觸及在查獲當日前，利建文施用甲基安非他命之來源而為詢答甚明，自難執此為上訴人僅販賣甲基安非他命一次之依據，自應以其在偵審中多次所為購買十餘次之完整供述較為可採。
原審從有利於上訴人之十次計算。
至於販賣甲基安非他命之價格，利建文除證稱三月七日該次以四千元購買二包外，其餘九次應以有利上訴人計算，每次均一千元，故上訴人此部分販賣所得共一萬三千元。
（四）林明正於為警查獲時，於警訊稱：「我總共前後向他（上訴人）購買了五次……每次一千元」等語，而其於偵查中自承與上訴人不熟，只有在買毒品時才碰面，平常沒有在一起喝酒或聊天，顯見林明正均係為買賣毒品事宜去找上訴人，且將錢交予上訴人後，再自上訴人處取得毒品，由此益證，上訴人確係經手買賣毒品之事，並以此轉售行為圖利，否則又何必甘冒風險代一不熟識之人購買毒品，而自己卻未獲任何利益？又上訴人於八十九年十月間在台灣屏東監獄戒治時，曾與林明正見面，並就本案質問林明正之事實，亦經上訴人在偵查中供明在卷，林明正既與上訴人在同一處所相處，其受人情等壓力影響而翻異前詞，亦屬事理之常，此自其等見面後之九十一年四月二十六日接受檢察官偵訊時即改稱係與上訴人一同出資購買毒品云云即明，足見林明正事後所述與上訴人合資一同購買毒品等語，係屬迴護之詞。
（五）劉建中於警訊稱：「我總共向甲○○購買五次安非他命……有時買五百元或一千元不等」；
於第一審調查時結證稱：「（你有無向甲○○買過安非他命？）有，時間、地點就如同我警訊中所言」、「我認識他，但是我與他不是很熟」等語，第一審於調查時固向劉建中詢問其偵查中之證述，其亦證稱：「（為何於偵訊時供稱你有拜託他去拿？）我也有拜託他去拿，我的意思是我拿錢給他，他叫我等一下再來拿。」
惟劉建中並未曾應檢察官之傳喚到庭應訊，於偵查中並無上開陳述，第一審法官竟遽以訊問「為何於偵訊時供稱你有拜託他去拿」等語，復未當庭提示該等筆錄使其辨認，或再加以闡明使證人能加以解釋，而竟於事後以其問題訊問之不當（未提示該筆錄，且證人亦未於偵查中到庭）作為劉建中證詞不可採之理由，顯有未當。
再者，劉建中在警訊時係自動到案，警詢時並未受到壓力一節，亦經其在原審之前審中結證在卷，是其警詢之證述既未受員警之壓力，又無上訴人在場之人情等因素干擾，其可信性自較其翻異前詞之證述為強甚明。
是劉建中上開翻異之證述，係屬迴護上訴人之詞，不足採信。
此部分上訴人販賣所得應以其所稱，且有利於上訴人之計算方式，即最少一次一千元，另四次每次五百元計算，共販賣五次，所得共計三千元。
（六）上開證人所證述有交付金錢予上訴人之證詞，亦與上訴人於警訊時陳稱：「從八十九年三月開始，由利建文拿錢給我購買安非他命」、「八十九年六月間他（指劉建中）拿錢找我購買，然後他把錢交給我代他購買安非他命」、「他（林明正）在八十九年三月份，拿錢到我住處找我，由我代他購買毒品安非他命」等語相符，亦足證上訴人確有自上開證人處取得金錢。
雖上訴人於警訊所稱之購買次數或與上開證人略有出入，惟其所稱證人均拿錢到伊住處找伊之情節，均與證人所述相合，是自難以上開次數陳述之瑕疵，即遽認上訴人此部分於警訊所述不可採等語甚詳。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決對於上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。
且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
本件鄭達濱、利建文、林明正、劉建中於偵審中所為之先後證述，雖有部分不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上開證人等之證言及卷附屏東縣衛生局八十九年三月十六日屏縣衛檢六字第八九○一○八號、八十九年五月一日屏縣衛檢六字第八九○一三九號及八十九年六月二十九日屏縣衛檢六字第八九○一九六號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙、台灣屏東地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第一五○號不起訴處分書一紙、上訴人坦承確有自利建文、林明正、劉建中處取得金錢之自白等證據，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，難謂原判決之認定有何違反常情之處。
而法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定上訴人之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得分裝秤量之工具為佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。
故本件警方雖未扣得分裝秤量之工具，惟前開證人等既已指證曾向上訴人購買安非他命，上訴人又自白確有自利建文、林明正、劉建中處取得金錢，而查獲前開證人時，經採尿送驗，均有安非他命反應，復如上述，則原審依據各該證人之指證及其他相關佐證，資為上訴人不利認定之依據，自合於經驗法則及論理法則。
又林明正於原審之前審調查時證稱：「都是上訴人開藍色的車帶我去內埔附近買的，就在上訴人家附近……拿回來後兩人分，然後我就回家了」、「我每次都是去上訴人家，上訴人再開車載我去，我每次都是在車上，沒有下車」等語。
惟上訴人卻於原審之前審調查中陳稱：「開車跟林明正一起去，有的時候林明正去，有的時候林明正沒有去，他在保養廠等，……我的車子是墨綠色，……都是我開車去潮州的檳榔攤買的，開車大約要十幾分鐘」等語（見原審上訴卷一第五五、五六頁），其二人對於是否一同前去，且開何種顏色車輛之陳述均有矛盾，足見林明正事後所述與上訴人合資一同購買毒品云云，不足採信，從而上訴人所辯其與林明正不熟，但因有共同之利益而出面代購，應不違反常情云云，純屬飾卸之詞。
又原審於最後審判期日調查證據時，審判長問上訴人及其選任辯護人對利建文於偵查及第一審中所言有何意見，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無意見」（見原審更㈢卷第七八、七九頁），而於調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答「無」，亦未聲請原審傳訊利建文為如何之調查（見原審更㈢卷第八二頁）。
而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
再者，新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人在警局及偵查中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。
本件係於九十一年五月十日繫屬於第一審法院，則上訴人及前開證人等人在警詢或偵查中之陳述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，而認彼等之供述仍具證據能力之理由。
從形式上觀察，原判決並無採證違法情形存在。
又新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定，而前開證人於修法前所為之證言效力，依新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三，已不受修法之影響，前已言之，且第一審法院於九十一年六月十四日審理中已傳訊鄭達濱、利建文及劉建中，該三人並均已到庭作證，除鄭達濱依規定無須具結外，利建文、劉建中並具結為證（見第一審卷第三六至四二頁），而原審之前審亦於九十一年十月九日提訊林明正到庭具結為證（見原審上訴卷一第五四至五八頁），原判決並就彼等證言與警詢相同、相異之點為證據取捨之說明，其採信各該人警詢或偵查中指證之言而為證據之一，亦無違反修正後之刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，自非無證據能力。
原判決已詳予敘明其認定上訴人此部分犯行所憑之證據及得心證之理由，並非僅憑各該證人警詢或偵查中之陳述為唯一之證據。
上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；
或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；
或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；
或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；
上訴人上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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