最高法院刑事-TPSM,95,台上,1525,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五二五號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄女子監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一四號、九十三年度偵緝字第二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號之行動電話作為聯絡工具，自民國九十一年十一月間起至九十二年一月八日止，在屏東市「富門」飯店前大武路與武威街口，以平均約二日一次每次新台幣（下同）一千五百元至二千元不等之代價，連續二十次販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予黃進忠既遂。

嗣於九十二年一月九日十三時三十分許，警方在屏東縣萬丹鄉○○路三四七巷八八號黃進忠住處，查獲其施用毒品，由黃進忠供出其毒品係向上訴人購得，於同日十三時三十分配合警方，佯以電話聯絡上訴人購買第一級毒品海洛因，嗣為警於同日十五時五分許，在屏東市○○街與武威街口查獲上訴人而未完成交易，並自上訴人身上扣得原判決附表一所示之物。

另警方持搜索票於九十三年一月七日二十三時四十分許，在屏東市○○○路羅雲山（施用毒品案件）住處搜索，上訴人同在現場經警查獲，並自上開住處扣得原判決附表二所示之物等情。

因而撤銷第一審之科刑（無期徒刑）判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑十二年），固非無見。

惟查：（一）按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。

本件原審於九十四年十二月二十日上午十時三十分審理時，出席之法官為莊飛宗、曾逸誠、黃憲文（見原審更㈠卷第五三頁），惟參與判決之法官為莊飛宗、黃三友、黃憲文，有原判決在卷可稽（見原審更㈠卷第八四頁反面），法官黃三友未出席審判，竟參與判決，其判決當然為違背法令。

（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決認定上訴人每次以一千五百元至二千元不等之代價，連續二十次販賣重量不詳之海洛因予黃進忠既遂（見原判決第一、二頁），並以之為計算上訴人販毒所得金額之標準（見原判決第十、十一頁），但理由中則又引據證人黃進忠於警詢中之證詞：「我所注射之海洛因是向一名綽號『董娘』之婦人（即上訴人）購得，以一千或二千元不等一小包，都以0000000000號行動電話聯絡」等語（見原判決第六頁第二至五行），而為不利於上訴人之證據，則理由中所引每次交易一千或二千元之供述如果不虛，則原判決所認定上訴人每次交易得款一千五百元至二千元之事實即難謂無誤。

是原判決認定之事實與所採之證據已不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。

（三）原審採信黃進忠於警訊之供述而為上訴人不利之認定，然據黃進忠於第一審否認其警訊所供為實在，並辯以：「因為警察刑求，柏仔是我們那邊的流氓，所以我不敢說出他，所以我就說剛才那位嫂子（即上訴人）」云云（見第一審卷第六八頁），則黃進忠警訊所言是否出於自由意志，即是否為合法之證據？自應先為調查，並於判決理由中敘明。

乃原審之前審雖傳訊證人即承辦員警鄭強民為調查（見原審上訴卷第五六頁），惟調查結果如何，原判決並未說明，即逕採黃進忠警訊時之供述為判決之基礎，亦有判決理由不備之違法。

（四）按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；

故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。

又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，固得為證據，惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。

否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。

本件原判決採取黃進忠在警詢之陳述作為認定上訴人之犯罪證據，而捨棄黃進忠在第一審及原審之前審立於證人地位所為陳述，就採用其在警詢之陳述部分，雖於理由內載稱：「本院審酌證人黃進忠剛被查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害得失，參以記憶較清楚，……，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力」。

惟查原判決以詢問時間較先，認定證言較為可信，逕行排除證人黃進忠於審判中依法定程序具結後所為之陳述，此部分之論敘有違背證據法則之可議。

原審就上開瑕疵並未依本院發回意旨加以釐清，遽行判決，採納黃進忠於警詢之供述認定事實，顯非適法。

（五）按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

原判決以上訴人「每次販賣金額僅1,500元至2,000元不等，數量微少，顯僅係小盤交易，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，犯罪情狀不無可憫」（見原判決第十頁第二至四行），而認應依刑法第五十九條規定酌減其刑。

惟原審既認上訴人販賣毒品多達二十次，且「僅為圖一己私利，為本件販賣毒品犯行，無視於毒品戕害人體健康之鉅，所造成之社會問題」等語（見原判決第十頁理由貳之四第十至十二行），而認上訴人主觀之惡性及客觀之犯罪情狀非屬輕微，且上訴人始終否認犯罪，亦難認其犯後已有悔意。

原判決未敘明上訴人究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有判決理由不備之違法。

以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由貳之五）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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