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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五二六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月六日第二審判決（九十四年度上訴字第二七三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第三九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國九十三年四月五日晚間六、七時許，在台北市○○區○○路○○○巷○○號「千慧小吃店」經李○有介紹認識許○琄，相繼在上址及台北市○○區○○路○段○○○號「香香茶莊」（現已更名為「清茶館」）等處飲酒，二人並於當晚八時許自「香香茶莊」攜帶四瓶啤酒，共乘計程車至台北市士林區○○○路○段、○○○路○段○巷口下車，欲另覓處所飲酒。
被告及許○琄沿台北市○○○路○段○巷步行至工寮找訪友人連○田同飲未果，再前行右轉至○○○路○段○巷○○號「福爾摩沙」砂石場（下稱砂石場），在砂石場空地之貨櫃屋旁共飲，因許○琄認二人所攜之啤酒不敷飲用，表示由其負擔費用要求被告再行購買酒菜，被告即依言獨自前往○○○路○段○○巷○○○弄○號小吃店，先行墊支新台幣（下同）三百元，購買九瓶罐裝啤酒（每瓶三十元）及豆干、海帶等小菜各十五元，再返回與許○琄會合。
稍後二人再沿砂石場小路步行至砂石場後方菜園共飲進食。
至當晚九時許飲畢欲離去時，被告向許○琄索討墊付之三百元酒菜錢，詎許○琄拒絕給付，並表示伊無錢可付，僅有發票可供抵債，並打開隨身攜帶之皮包供被告檢視。
被告見許○琄皮包內僅有保險套、化妝品、發票等物，確無多餘款項，認遭受許女欺騙，竟因飲酒後情緒激動（尚未至心神喪失及精神耗弱程度）而基於殺人之犯意，趁許○琄與其面對面站立時，以許○琄斜背之皮包背帶，交叉纏繞許○琄頸部二圈再持續施力緊勒，致許○琄之呼吸道阻塞窒息，兩端舌骨均因受力骨折，繼之昏迷而當場死亡。
被告見許○琄斷氣死亡後，為湮滅證據，即將許○琄之屍體拖行至附近芒草叢內以周邊芒草覆蓋，再將許琄琄身著上衣往上翻捲包覆許○琄之頭、頸部，再以其所有之打火機一只點燃芒草及衣物焚燒，以毀屍滅跡，待許○琄屍體之頭臉部及雙腿部位均為火燒燒灼損壞，難以辨識後，被告即撲滅火勢逃離現場。
許○琄死後屍體被焚，曝於荒野，頸部復因燒灼程度較為嚴重，經久腐敗而迸裂，致頸部之喉頭、氣管及側頸肌肉至右耳後等部位，呈現長達十五公分，深入喉頭及氣管之疑似切割傷之傷口。
嗣同年月十三日上午七時十分許，葉○和前往上開砂石場後方菜園工作，因發覺異味始發現許○琄之屍體報警處理，嗣經警循線查獲等情。
因認第一審論處被告殺人罪刑之判決（累犯，處有期徒刑十六年），為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）原判決認定被告所以起意殺死被害人許○琄，乃因被害人與被告在砂石場空地之貨櫃屋旁共飲時，被害人以所攜之啤酒不敷飲用，要求被告再行購買酒菜，並表示由其負擔費用，被告即先行墊支三百元，購買九瓶罐裝啤酒等小菜與被害人共飲同食。
至當晚九時許飲畢欲離去時，被告向被害人索討墊付之三百元酒菜錢，被害人竟拒絕給付，因認被告遭受被害人欺騙，始憤而殺人等語（見原判決第一、二頁）。
惟被告於警訊時已供稱係因被害人向其索取車資，其因酒精作祟，始起意殺人等語（見偵查卷第二五頁），而其於偵查中亦坦承當日由香香茶莊搭計程車至福安國中時，被害人有拿一、二百元車資予被告，而酒喝完後，因被害人沒有錢回去，被告身上亦沒有錢，始發生口角，被告乃以被害人隨身皮包的皮帶勒住被害人脖子，致被害人死亡等語（見偵查卷第一０三、一五七頁），且被告於原審法院為決定是否羈押被告而進行訊問時，被告亦供承係為了車資爭吵，其始失去理智殺死被害人等語（見聲羈卷第四頁），被告前開所供如果不虛，則本件似非原判決所認定之其遭受被害人欺騙，始憤而殺人。
則被告殺人之動機何在，尚須調查審認。
而犯罪之原因、動機與量刑事項有關，自應予以明確之認定。
原審未遑查明審認，且未說明被告前開所供摒棄不採之理由，不無理由不備之違法。
（二）原審就現場查獲之保險套等能否判定被害人生前有無性行為，向內政部警政署刑事警察局查證結果，據該局九十四年十月六日刑醫字第○○○○○○○○○○號函覆稱：「依據本局實驗紀錄顯示，送驗編號二一保險套斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，另以顯微鏡檢查未發現精子細胞，經分離上皮細胞層與精子細胞層淬取DNA 檢驗，上皮細胞層DNA－STR型別與死者許○琄相符。
研判本項證物應含有死者之細胞，惟細胞之型式無法判定。
由於酸性磷酸酵素係屬人體體內一種蛋白質，通常在精液中含量特別高，故本局利用此酵素之檢測做為證物是否含有精液之初步篩選方法，另以顯微鏡檢作為確認試驗，故由本案之檢驗情形，僅能研判該項證物上殘留死者之上皮細胞，至於如何造成，則無法研判。
因此亦無法研判死者是否曾與男子有性行為之發生。」
等語（見原審卷第六七頁），原審因此認定本案顯然無法證明被害人生前曾遭被告性侵害云云（見原判決第十四頁）。
惟八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。
係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。
查被告於偵查中坦承伊自行把保險套拆開後即丟在地上，對於檢察官質以為何要將保險套拆開，則答以：「不為什麼」，且坦承有關開拆保險套之事係在勒死被害人之前所為（見偵查卷第一二四頁），則果如其所言，該保險套既僅被告開拆後，即予丟棄，何以保險套上會殘留被害人之上皮細胞？而所謂「上皮細胞」，究係被害人身上何器官之上皮細胞？此涉及被告殺人之動機，及是否另有性侵犯行，而為起訴效力所及，原審此部分疏未詳予審究，遽行判決，亦嫌速斷。
（三）原審採認鑑定證人陳○乾之證言，認基於其任職法醫及本案相驗之專業經驗，具體斷定被害人頸部裂口之成因，確有相當可能係屍體經焚燒後，腐敗龜裂所致，自堪認被害人頸部之裂口係死後造成，並非生前所受之利器切割傷，亦非致死之原因。
惟法務部法醫研究所○醫鑑字第○○號鑑定書則認為：「死因為頸部切割傷，死亡後被焚。
他殺。」
（相驗卷第八九頁），與陳○乾判斷意見不一，且陳○乾於台灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書亦曾記載被害人之死因係「頸部切割傷、死後被焚」（相驗卷第九二頁），與其上開證述意見亦不相符，而法務部法醫研究所另以○醫鑑字第○○號鑑定書就如何區別屍體上之傷口是否因死後被焚而裂開，或者係死後以利器切割所致，提出判斷標準略以：「經過焚燒後，屍體表面常因燒灼後組織間乾焦緊拉崩裂，組織間無出血或挫傷痕，而傷口崩裂緣兩側間有橋狀組織纖維等可供區別」，原審雖以被害人之屍體頸部裂口已未及採用顯微鏡觀察其究竟有無橋狀組織，以肉眼觀察勘驗照片亦已無法得見等情，惟橋狀組織有無既係供上開判斷標準，則法醫研究所法醫師於解剖屍體時，是否已作觀察，而據為其提出上開死因為頸部切割傷之鑑定書之依據，尚非不得傳喚鑑定之法醫師方○民到庭為鑑定證人，以釐清上開疑點。
原審未就前開各情詳予調查釐清，即行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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