最高法院刑事-TPSM,95,台上,1536,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五三六號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一三七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七五四二號、偵字第二四二八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○販賣第四級毒品罪刑。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。

證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。

原判決依憑上訴人於偵審中之自承，證人陳永士於偵查中之證述，並有「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁列印畫面十一張、查獲照片五幀、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙等附卷可稽，且有錠劑二一顆、供本件聯絡販賣毒品事宜所用之手機一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張）等物扣押在案，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由壹、貳），認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人所辯，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則，並無判決不備理由及矛盾之違誤。

上訴意旨謂本案僅有二一顆錠劑扣案，主文竟沒收四九顆錠劑，有判決理由矛盾之違誤，且硝甲西泮及硝西泮於何時依法公告列為第四級毒品範圍，原審未予調查，又原判決僅以其自白為唯一證據，難認適法，及量刑有違比例原則等語。

惟查原判決係以證人即警員陳永士之證詞，及其他佐證認定上訴人確有本件犯行，非以上訴人之自白為唯一證據。

又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布第四級毒品，並於九十三年一月九日施行，而上訴人係於九十三年十二月三日販賣第四級毒品，故自有修正後之毒品危害防制條例之適用。

其餘所辯係就原判決理由貳、三、四已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。

次按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，亦應論以販賣既遂罪；

故其與陳永士間買賣內容意思表示是否一致抑或是否交付標的物等，並不影響上訴人之成罪。

至事實之認定雖有誤，惟對上訴人成罪並無影響者，仍非適法之第三審上訴理由，因此原判決於事實及理由中對上訴人是否於其住處試用一顆，縱使記載不同，亦於判決本旨不生影響。

其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｋ