最高法院刑事-TPSM,95,台上,1544,20060323

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五四四號
上 訴 人 甲○○
70之
選任辯護人 林見軍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第二００四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二七五二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，製造具有殺傷力改造槍枝未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

按刑法上之不能未遂，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂初無異致，但在客觀上有不能與可能發生結果（即有無危險）之分。

如其行為在客觀事實上，以行為當時所存在之情況，一般人所得認識之事實，及行為人特別之認識，予以客觀評價，如有發生結果之可能性，則顯非出於行為人之嚴重無知下所為，當具危險性，係普通未遂而非不能未遂。

上訴人從事代工金屬鑽孔業務，已較一般人具特別之認識及能力改造槍枝，且以老虎鉗固定自備之鐵條，再以鑽床從二端加以穿孔，著手製造套裝於金屬槍管，其中一枝已順利裝入金屬槍管，雖有些微失準，惟此情況，依一般人之認識或其所具之特別認識，予以客觀評價，有製成槍枝之可能，亦非其嚴重無知下所為，自有危險，原判決論其普通未遂，自無不合。

並以該等扣押物為其所有供犯罪所用之物，宣告沒收，亦無不當。

其餘上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為同一事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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