最高法院刑事-TPSM,95,台上,1571,20060324

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴書貞律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月七日第二審判決（九十二年度上訴字第九三０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與Ａ女（姓名、年籍均詳卷）原係朋友關係，於民國九十一年七月七日下午四時許，Ａ女與其友人即甲○○之前妻林○紅一同至綽號「阿誠」之友人處飲酒唱歌，隨後又轉往上訴人經營之「黑白切小吃店」內繼續飲酒作樂，再轉往綽號「阿武」之友人住處續飲至翌日（八日）凌晨。

上訴人於小吃店收攤後，亦前往該處共飲至凌晨三時許。

嗣因Ａ女欲返回彰化縣員林鎮住處，乃要求林○紅載送，然林○紅因無交通工具而予以拒絕，上訴人遂表示可載送Ａ女返家，同時向在場綽號「阿坤」之男子借車載送。

詎上訴人於Ａ女上車後，並未將Ａ女載返其住處，反而將之載往自己位於南投縣竹山鎮○○巷○○○弄○○號住處，經Ａ女表達抗議後，上訴人竟基於與Ａ女性交之犯意，以強暴手段，用力將Ａ女拉往其住處二樓後，推向房間內，並違反Ａ女之意願，強行將Ａ女之長褲褪去，再褪下自己之外褲，將其生殖器碰觸Ａ女之生殖器，欲強行插入，Ａ女一再反抗，並以腳猛踢；

上訴人為遂行其強制性交之目的，亦以腳踹踢Ａ女腹部，經Ａ女表示欲喊叫呼救後，上訴人惟恐驚動其同居之家人，才停止加害動作，而未性交得逞。

事後上訴人自行離開住處，駕車至友人處繼續飲酒，而任由Ａ女自行離去。

Ａ女因身無分文，經向路人借用電話，請林○紅送其返回彰化縣員林鎮住處再度遭拒後，乃徒步自行至南投縣警察局竹山分局延平派出所欲借用電話求援，經值班警員林○麟察覺其手肘受傷，且Ａ女表示腹部疼痛，林○麟詳加詢問後，Ａ女始道出上情。

而由林○麟將Ａ女送往南投縣慈山醫院就醫，檢查發現Ａ女在反抗拉扯中，又遭上訴人踢傷，造成左手肘、前臂及腕部有表淺損傷，腹壁受有挫傷、上腹部疼痛等傷（傷害部分業據Ａ女於偵查中撤回告訴，未經起訴）等情。

因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

③測謊儀器品質良好且運作正常。

④受測人身心及意識狀態正常。

⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。

具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。

又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。

原判決採取法務部調查局之測謊報告書為認定上訴人之犯罪證據之一，然該測謊報告書僅簡略記載：測謊方法為控制問題法及混合問題法及測謊結果（見第一審卷第八十九頁），對於該測謊是否具備前揭之測謊基本程式要件，並未明白記載其檢查經過，即與法定記載要件不符，原審並未命鑑定機關補正，遽採為論處上訴人罪刑之依據，自有調查未盡之違誤。

㈡、依證人林○紅於偵查中證稱：「（被害人離開時走路如何？）她當時喝醉了，在那裡大小聲」（見偵查卷第四十二頁）；

在第一審調查時亦證稱：「（當天被害人喝得多醉？）非常醉，走路都會搖晃，講話也都語無倫次了，所以我都不理她。」

、「（那天被告離開多久又回去？）十分鐘左右」（見第一審卷第四十八、四十九頁）。

如果無訛，Ａ女於「喝醉了」或「非常醉」之狀態下，對於離開十分鐘後是否已意識清楚，而能對所發生之事情確記無誤，即有詳加審酌之必要。

原審未詳加調查審認，遽依Ａ女於警詢之指訴為論處上訴人之犯罪證據之一，自有調查未盡之違誤。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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