最高法院刑事-TPSM,95,台上,1574,20060324

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五七四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決已敘明依據證人劉○於偵查時、證人Ａ１（姓名年籍詳卷）於偵查中及第一審調查時證述甚詳，並經證人張○燻、林○雄於偵查中證實，核與上訴人二人自白之部分事實相符，復有照片十張附於警卷可稽，及殘留精液之衛生紙一團扣案可憑。

該扣案之衛生紙送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該衛生紙上所殘留之精液精子細胞層與上訴人甲○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，亦有該局鑑驗書一紙附於偵查卷可憑。

又證人Ａ１、劉○除彼此不相識，亦與上訴人二人及共同被告林○燁素不相識，僅因本案始偶然相遇，分據其等供證甚詳，衡情Ａ１、劉○無設詞攀誣之理，更無勾串而為絲毫不差之證詞之可能，是證人Ａ１、劉○前開指證，應與事實相符，而可採為上訴人等論罪科刑之依據。

並以甲○○所辯：當天凌晨零時許與林○燁係在張○媚所經營之糖果屋飲食店內飲酒作樂，後與乙○○會合在高雄六合夜市吃完宵夜，依應召站之電話聯絡，付新台幣（下同）六千元找來Ａ１、劉○，隨後抵達大豐旅社，由Ａ１為我口交直至射精，詎完事後，Ａ１又向我要錢被拒不悅，就自行離去；

上訴人乙○○則辯稱：與甲○○會合後在高雄六和夜市吃宵夜，即由甲○○依報紙應召廣告聯絡，在約定地點由司機載來Ａ１、劉○，甲○○付六千元給司機，抵達大豐旅社，由Ａ１與甲○○同房，我則與劉○同房，我沒有與劉○發生性行為等語，均不足採取，亦於理由內詳予指駁說明。

因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處甲○○對於女子以強暴、脅迫而為性交（累犯）罪刑；

及依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處乙○○共同私行拘禁（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，並無認定事實不憑證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。

上訴人等上訴意旨略以：證人劉○於警詢時關於乙○○或林○燁開車之供述與Ａ１於偵查中之供述不符，原判決說明二人之供述絲毫不差，自有判決理由矛盾之違法等語。

惟查原判決已敘明劉○於警詢之供述為傳聞證據，無證據能力，並未採為論處上訴人等之犯罪依據，上訴意旨並未依據卷內證據資料對原判決究竟有如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，其等就強制猥褻、強制性交、私行拘禁罪部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

至上訴人等牽連犯僭行公務員職權罪部分，原審係依刑法第一百五十八條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，牽連之強制性交、強制猥褻、私行拘禁等重罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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