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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五七六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
號
上 列一 人
選任辯護人 施習盛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第三四二四、三四二五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依憑警方於民國八十九年十一月上旬，在基隆市○○○路一０五號二樓，查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事，業據證人即基隆市警察局第二分局刑事偵查員許順仰證稱：「線民指稱房子內有毒品等物及綽號叫鳳桂（台語）承租該處……我們當天進去時該屋子時裡面有三個房間，裡面有一位叫李雅惠的女子在該處睡覺，她是睡在靠近陽台的第一個房間，我們是在第二個房間（上訴人甲○○居住之房間）找到一包用紅白相間塑膠袋包裝的海洛因、安非他命……」；
證人即同分局警員柯良其證稱：「在搜索上址時，屋內共有三個房間，當時監視器裝在陽台，螢幕、安非他命吸食器及殘渣袋是在客廳及廚房地下搜到的，其他扣案物品均是在另一個房間搜到的，李雅惠當時不在該房間內，李雅惠告知那些毒品是乙○○、甲○○等人所有，後來甲○○及張筱雯就從外面回來」等情綦詳，並有如原判決事實欄所載之物品扣案可資佐證，而扣案毒品經送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係海洛因（淨重三六八．三公克）及安非他命（十五．五公克），有法務部調查局八十九年十二月十四日編號000000000鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十年九月二十七日刑鑑字第一八三五三八號鑑驗通知書附卷可稽。
甲○○於第一審訊問時供稱：「……毒品是乙○○跟綽號（中正）寄放在我這裡的，要我保管的，他們只是寄放這一次，中正將這包毒品放在我的房間，因為其他的房間都沒有人睡，他是我跟張筱雯出去二、三天的時候交給我的，乙○○有打電話給我，說他放毒品在我房間，但中正及乙○○都是一起來，所以我不知道放毒品的人是乙○○還是中正」；
上訴人乙○○於原審調查時亦供承查扣之毒品為其與高崇勝所有，持放於甲○○房間；
質之共犯高崇勝雖否認其事，並表示其非綽號「中正」者，然「中正」與「崇勝」台語同音，而高崇勝即是綽號「中正」之人，業經共同被告張筱雯當庭指認無訛。
再依證人李雅惠於警詢供稱：「……我知道他們每次來都是乙○○先到我承租處觀看有無狀況，如沒狀況，就打電話給『中正』，中正就會帶毒品來擺放，並交由甲○○保管，今天警方查扣之毒品，他們也是這樣帶上來的」、「因為乙○○是我以前之男友，經他要求，而且說如果家裏藏放之毒品被警查獲，有甲○○會扛下，所以我才答應，況且乙○○還出了八千元幫我繳房租」、「『中正』及乙○○人未居住基市○○○路一○五號二樓，而都將毒品放在這，並交甲○○保管，以免人、毒同時被警方查獲，他們把甲○○的房間當藏毒的倉庫，他們早就在販賣毒品了……」、「那機器（指攪拌機）原本是我買來煮咖啡的，但因咖啡壺摔壞就沒再使用，卻被甲○○拿去攪拌海洛因……」。
查李雅惠與上訴人等並無怨隙，尤其曾為乙○○女友，應無任意誣陷之理，其所為供述，應足信實，是乙○○、甲○○與高崇勝三人實有共同持有毒品意圖不法之事實。
上揭現場查扣之第一級毒品海洛因，重達三百六十八．三公克、第二級毒品安非他命有十五．五公克，數量非少，尤其扣案海洛因據乙○○供述市價約為新台幣百萬元，其等縱有施用毒品之惡習，衡情亦不可能因之持有如此鉅量之毒品；
且現場又被查獲有販賣毒品之工具電子秤、攪拌機、夾鏈袋等，茍上訴人等無販賣意圖，何須備有此等販賣工具？甚且上訴人等復於現場裝置監視器，茍僅係吸毒而已，又何必如此嚴密防範？是上訴人等應係意圖販賣而持有海洛因及安非他命。
再據乙○○於原審供稱扣案海洛因分批數次買入，因無證據顯示其於販入之時即有販賣意圖而一次大量販入，參酌上訴人等均有施用第一、二級毒品之前科，有其等前科紀錄在卷，依「罪疑利益、歸諸被告」原則，應認購入毒品之初，係為供己吸用，嗣再起意販賣而持有之。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品（均累犯），各處有期徒刑拾貳年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
對於乙○○辯稱：所查扣之毒品海洛因，係伊及高崇勝供自己吸食而共同集資購入，伊並無販賣意圖；
甲○○所辯：扣案物品除現金外，均係乙○○的，毒品是八十九年十一月，乙○○拿到房間放置，十一月十一日當天早上到基隆市區電動玩具店找乙○○，乙○○告知此事；
至於現金是其母親在伊生日當天給與，因為伊遭通緝缺錢云云，何以均不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾，不適用法則、適用不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。
再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。
然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書亦規定甚明。
原判決理由內臚列證人李雅惠於警詢中之供述，作為不利於上訴人等之犯罪證據之一，該項供述證據均係於原審九十二年四月九日及十六日審理之前所為（原審九十一年十二月十六日調查時，證人李雅惠亦有到庭），皆在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，本得作為證據。
原審於審判期日，依法向上訴人等提示上開警詢筆錄並告以要旨，使上訴人等有辯論之機會，而踐行調查程序後，將之採為科刑判決之基礎，尚難指為違背法令。
再查原審審理時，刑事訴訟法尚未踐行交互詰問程序，原判決採認證人柯良其、許順仰之證言，資為論罪之證據，自無違法。
而乙○○於原審選任賴彌鼎、李怡卿及許巍騰律師為其辯護，原審於九十二年四月九日及十六日審理時，曾通知三位律師到庭，然僅賴彌鼎律師到庭為乙○○辯護，餘李怡卿、許巍騰二位律師並未到庭，惟此尚不影響乙○○之防禦權，所踐行之訴訟程序亦屬適法。
上訴意旨任意指摘原判決踐行之訴訟程序及以證人柯良其、許順仰之證言作為證據，尚有違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。
次按量刑之輕重，原屬審判上之職權，且原判決已說明其審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑。
原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審有理由不備之違法，而執為第三審上訴之理由。
又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事實外，並不調查事實及證據，上訴意旨請求查明乙○○何時轉念為意圖販賣而持有？何時持有電子秤等工具？有何販賣之意圖？本院無從審酌。
上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
Ｑ
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