最高法院刑事-TPSM,95,台上,1581,20060324

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五八一號
上 訴 人 甲○○
42巷
選任辯護人 林東乾律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一０五一號；
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二八一五、二八一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與謝桂香（已判處罪刑確定）基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十年五月二日某時許，由上訴人在新竹市○○區○○路四十二巷一號住處，提供其先前於不詳時間所購入原非供販賣使用之第二級毒品安非他命一大包及分裝袋，並從中取出不詳份量先分裝成一包可賣新台幣（下同）二千元，再交由謝桂香依照該份量分裝，謝桂香乃將其餘安非他命毒品以分裝袋分裝為六包，再於連同上訴人所示範者共有七包安非他命上，以標籤標上價格（價格、重量均詳如原判決附表編號所示），繼將該七包安非他命置入大分裝袋內，並以紙片註記：「可賣一萬六千元的東西」以資分辨。

謝桂香嗣並將前揭分裝好之安非他命毒品放在其所使用之咖啡色手提袋內，與上訴人共同意圖販賣而持有上揭安非他命。

嗣於九十年五月二日下午三時許，經警持搜索票至上訴人上揭住處搜索，在謝桂香使用之客房內，扣得上揭已分裝好載有金額供販賣之七包安非他命、及於窗戶夾板起出供分裝用之分裝袋二十五個（其中二個內有安非他命，其餘二十三個為空袋，即原判決附表編號所示）而查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品之科刑判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠意圖販賣而持有毒品罪，係以非營利之意圖而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出為要件。

又科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，並於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。

再所載事實理由與所宣告之主文，尤必須相互一致。

若僅於主文內宣告其罪刑，而事實或理由內均未記載，則主文失其根據，自屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，判決當然為違背法令。

原判決事實欄記載上訴人提供原非供販賣使用之安非他命及分裝袋，由謝桂香依其分裝之一包安非他命為標準，分裝六包安非他命後，再由謝桂香以標籤標示價格，上訴人與謝桂香即共同意圖販賣而持有安非他命七包等情。

並於理由壹、說明扣案安非他命均為上訴人所有，且上訴人並指示謝桂香分裝安非他命並於包裝袋上書寫價格，上訴人意圖販賣而持有扣案之安非他命，應可認定云云。

惟就上訴人與謝桂香共同分裝安非他命時，如何具有營利之意圖一節，未於事實欄內為明確之認定，理由內亦無任何說明。

遽論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，自有判決理由不備之違法。

㈡刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。

司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。

卷附新竹市警察局刑警隊偵查員陳道明撰寫之查證報告（偵字第二八一五號卷第三四頁），查係陳道明就其接獲檢舉上訴人有販賣安非他命犯行，就其現場勘查地形後研判情報來源正確後所撰具之書面陳述，並無證據能力。

原判決理由未說明此查證報告如何具有證據能力，遽採為認定上訴人犯罪之論罪證據（理由壹、

㈨），難謂於證據法則無違，並有理由不備之違誤。㈢測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；

測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；

測謊儀器品質良好且運作正常；

受測人身心及意識狀態正常；

測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。

苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質。

又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

前開規定，為法院或檢察官囑託機關鑑定時所準用，原審裁判時適用之刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條規定甚明。

本件上訴人於九十年九月十日在法務部調查局第六處接受測謊鑑定，鑑定通知書僅記載採控制問題法與混合問題法之鑑定結果，至受測人是否同意進行測謊及其當時身心、意識狀態如何，施測人是否具備專業訓練資格，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項，俱付闕如，該測謊鑑定是否符合測謊基本要件，原審未予斟酌論列，遽採為論罪之佐證，難謂適法。

㈣審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。

如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認上訴人否認犯罪之辯解不足採，固於理由壹、㈩說明雖謝桂香之供詞前後反覆不一，惟謝桂香供承係上訴人要伊坦承犯行，且上訴人於不否認該情，是上訴人反覆供述，並非無因云云。

卷查上訴人於第一審羈押訊問時供稱「（你在拘留所和謝桂香說些什麼）我叫她坦承，不要害我」云云（聲羈卷第七頁反面），核非明確供承要求謝桂香故為不實之陳述，以掩飾其犯行。

且上訴人就此部分供述，復於第一審陳稱「（你在檢察官聲請羈押本院訊問時，有無要謝桂香承擔本件〔提示並告以要旨〕）我祇有要她講實話」等語（第一審卷第二０二頁）。

原審以謝桂香因受上訴人之要求始為前後不一之供詞，認謝桂香所為有利上訴人部分之供述並非可採，自有命謝桂香就上訴人有無要求伊承擔罪責情事，與上訴人對質之必要。

原判決遽以上訴人曾要求謝桂香坦承，逕予採信謝桂香不利上訴人之供述為論罪之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人意圖販賣而持有第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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