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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五八二號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 陳德峰律師
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十四年六月二十七日上訴審更審判決（九十四年忠判字第一０號；
起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十一年愛偵字第０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（民國七十年七月十六日入伍，陸軍官校正期第五十四期畢業，志願役），於八十七年八月一日迄八十九年六月一日間，擔任前陸軍第二四九師工兵營中校營長，職司該營全般事宜之督考，為依據法令從事公務之人員。
緣該營於八十七年十月二十五日進駐中壢雙連坡後營區，上訴人與民人曾增水議妥自翌（十一）月至八十九年四月止，以每月新台幣（下同）四千五百元之代價，每二個月收款一次，將廚餘售予曾民，計十八個月共收取八萬一千元，所得均由營行政士保管，嗣於八十八年三月間，上訴人因陸續墊支營區整建材料及該營公用中古烤箱器材等，約花費十餘萬元，乃命當時營行政士簡瑞佑（八十八年八月退伍），每月由出售餿水所得款歸還二千元，支應上訴人行動電話通訊費及自用汽車燃料之花費，每月餘款二千五百元則於購置營區整建材料時支用，接任簡瑞佑之陳俊源於八十八年八月任職後，至八十九年五月該營解編止，亦同此作法；
嗣八十八年十一月間，因「國軍糧粖補給作業規定」修正，伙食單位出售餿水所得，應全數用於改善官兵伙食，並依「國軍各級單位現金會計作業規定」納入副食費科目登帳管理，該管師部乃要求報繳以往出售餿水所得，上訴人為收回自己之墊款及營區後續零星整建所需，除命陳俊源於八十八年十一月十六日，僅將自八十七年十一月迄八十八年十月間所得款項中之二萬四千元（實得五萬四千元），匯至師部轉用於該營官兵主副食費，且為配合上述報繳款項數額，以取信上級稽核，與陳俊源（另由台灣桃園地方法院審理）共同基於登載不實文書之概括犯意，明知每月出售餿水所得為四千五百元，上訴人仍指示陳員以每月出售餿水所得僅為二千元（實為四千五百元），分別於八十八年十一月十五日
、八十八年十一月三十日、八十九年二月十五日在陳俊源職務上所掌管之該營「國軍非預算支用單位現金收支登記簿」（即俗稱丁種帳簿；
以下簡稱「現金收支登記簿」）內，分別偽載「收八十七年十一月至八十八年十月餿水費二萬四千元」、「收十一至十二月餿水費四千元」、「收一至二月餿水費四千元」等不實事項（實際收取分別為五萬四千元、九千元、九千元），並經上訴人於各該月批閱後備查，足生損害於師部對該項費用稽核之正確性，未登帳之出售餿水所得五萬七千元，其中二萬八千元用於歸還上訴人墊款、二萬九千元用於營區整建購材所需。
另上訴人於八十九年三月間，購買桃園縣平鎮市○○里○○路一八二巷六弄二號燦星皇家社區（以下簡稱燦星社區）樓房一棟。
同年四月間，因受該社區住戶潘炳輝之請託，明知違背國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊等規定及公務員服務法第六條關於公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益及陸海空軍懲罰法第八條第二十二款關於陸海空軍現役軍人不得利用職權，假公濟私等法令，利用對所屬部隊之指揮權力，藉助民打掃為名義，由上訴人自費提供建材，指示該營第二連連長吳帥宏派遣所屬排長黃士衡少尉率同士兵林光煜、石智元、陳威志、蔡財源、蕭後堅及另二員姓名不詳之士兵共八人，於每日八時至十八時許，至該社區施作地下室車道路面凹洞補平、牆壁裂縫及天花板防水等工程計二日，直接使包括上訴人在內之該社區居民，獲得減少工資支出計四萬元之不法利益等情。
因而撤銷初審國防部高等軍事法院關於侵占非公用私有財物及圖利部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，及依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會直接圖私人不法利益，因而獲得利益等罪刑，固非無見。
惟查：㈠憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。
刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
現役軍人亦為人民，自應同受上開憲法規定之保障。
至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，此觀司法院大法官釋字第四三六號、釋字第五八二號解釋意旨自明。
是關於被告對證人之詰問權，於軍事審判程序同有其適用。
又軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」
因此，刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相牴觸者，自應為軍事審判法所準用。
雖軍事審判法第一百五十一條第一項規定：行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。
同法第一百五十八條、第一百五十九條復規定，軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。
訊問被告後，審判長應調查證據。
就證據之調查仍採職權進行主義，與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定，有不盡相同之處。
惟按諸對證人行交互詰問，乃人證調查方法之一種，受命審判官於審判期日前蒐集或調查證據，或審判長於審判期日調查證據之程序中，關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之，予以被告詰問證人陳述之機會，究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證據」之規定有何牴觸？何以不在準用之列，原判決未深入研求，詳予論述說明，即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，與軍事審判法尚以職權進行主義為主之進行程序不同，鑒於二法之訴訟程序運用上顯有牴觸，而排除於準用之列，尚嫌理由欠備。
又原判決另謂：本案於訊問證人時，均已給予被告及選任辯護人詢（詰）問證人之適當機會等語。
惟查原判決引用證人陳俊源、簡瑞佑、曾增水、吳帥宏、李上榮、潘炳輝、李美珍、牟崇德、黃士衡、林光煜、石智元之證言為斷罪之資料（詳如原判決理由㈠⒈㈡⒈⑷⑸⑹
⑺所載），但稽之卷附筆錄，並無上述證人於各該證言時，經被告及辯護人詢（詰）問證人之記載（偵查卷㈠第四四頁；
上訴審卷㈠第九四至第九六頁；
原審卷㈠第一四二至第一四五頁；
偵查卷㈢第三五頁反面；
偵查卷㈤第一四四至第一四五頁；
偵查卷㈠第四一頁；
偵查卷㈣第九七頁；
上訴審卷㈠第二一八至第二一九頁、第二０三頁反面；
偵查卷㈣第一０七頁；
偵查卷㈠第四一頁反面；
偵查卷㈣第九七頁反面；
偵查卷㈠第四二頁）。
原判決此部分論述，亦失所憑據。
㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。
原判決主文諭知上訴人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。
事實欄固記載上訴人為取信上級稽核，與營行政士陳俊源共同基於登載不實文書之概括犯意，由上訴人指示陳俊源三次在陳俊源職務上所掌管之現金收支登記簿上就出售餿水所得金額為不實登載，足以生損害於該管師部對該項費用稽核之正確性等情。
理由㈠⒈⒉則說明現金收支登記簿為公文書，上訴人指示陳俊源於職務上所掌該公文書上為不實之登載，足以生損害於師部主計人員對該項費用稽核之正確性云云。
按刑法上之公文書，係指公務員職務上製作之文書。
而士兵不能離軍隊獨立執行職務，故現役士官，除別有法令依據而從事於一定之公務，當然係刑法上之公務員之情形外，不得視為刑法上之公務員。
陳俊源為營行政士，其在現金收支登記簿上登載之行為，法令依據為何？關係其是否具備公務員身分及有無於職務上所掌公文書為不實登載犯行之認定。
原判決就此部分未於犯罪事實欄為明白之記載，理由內亦未詳予說明，致主文之宣告失其根據，自有理由不備之違法。
又稽之現金收支登記簿（置於卷外）首頁之使用說明，並無任何有關提供予師部主計人員執行查核之記載。
且證人葉澤於偵查時證稱「（如何確定工兵營有照實呈繳）當時我們祇知道通信營每二個月交五千元，但其他單位就無法管制，所以並不知道工兵營餿水費有多少」、「（為何無法管制）因為並未對餿水費訂出統一的標準及作業規定，故很難管制」（偵查卷㈢第一五二頁）。
似未言及其所負責餿水業務之稽核作業，與現金收支登記簿之間有何關聯。
原判決事實欄內記載上揭不實登載足以生損害於師部對餿水費用稽核之正確性，理由內就師部如何對於工兵營之餿水費用有稽核權限一節，未為必要之說明，逕認在現金收支登記簿上為不實之登載，即足以生損害於該管師部對該項費用稽核之正確性，亦有理由不備之違誤。
㈢原判決事實欄記載上訴人於八十九年四月間，因受燦星社區住戶潘炳輝之請託，明知違背國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊、公務員服務法第六條及陸海空軍懲罰法第八條第二十二款等法令，利用對所屬部隊之指揮權力，藉助民打掃為名義，由上訴人自費提供建材，指示該營第二連連長吳帥宏派遣所屬排長黃士衡少尉率同士兵八人，至該社區施作工程二日，直接使包括上訴人在內之該社區居民，獲得減少工資支出計四萬元之不法利益等情。
並於理由㈡⒉說明上訴人此部分行為應適用裁判時陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款罪論處。
按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，原判決於主文內贅載「利用職權機會」，與該條構成要件規定未盡一致，已非妥適。
又原判決理由㈡⒈⑴說明上訴人身為營長，為全營指揮中樞，領導部隊達成上級賦予之各項任務，並依規定推展為民服務工作，故關於派兵實施助民服務工作，自屬其職務之主管事務云云。
理由㈡⒈⑸則謂證人牟崇德具結證稱：執行所謂助民打掃或協助修繕之流程，係在年節時間，經由一定之程序，由師部長官核准後，始得派兵，獨立營區主管並無權責擅自派兵，上訴人係事後受調查，始報告上情等語，似指上訴人無權逕行派兵實施助民服務工作。
究竟助民服務是否屬上訴人主管事務之職權範圍，此關係法律正確適用之事項，自有調查釐清之必要，原判決未予究明，遽認屬上訴人主管之事務，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
再該條所規定「明知違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。
並以行為人具有圖利而違背法令之直接故意為必要。
原判決事實欄記載上訴人明知違背國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊等規定，有違背法令，惟於理由內對於國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊如何具有該條所規定「法令」之性質，未為任何說明，自有理由不備之違法。
又上訴人始終辯稱基於為民服務之動機派遣士兵前往燦星社區施工；
原判決理由㈡⒈⑶⑸固依憑國防部總政治作戰部九十年九月十一日祥禕字第一０六七四號函、九十年十月十七日祥禕字第一二二四０號函，說明上訴人行為不符合國軍政治作戰要綱第五節第二款所規定「協建」之要件，且「協建」應以不影響作戰與訓練等任務遂行下視需要實施為前提，而平時派兵赴營外從事非關公務之活動，足以影響應為之戰備、訓練任務，上訴人顯知所為並非適法等語。
惟依原判決認定之事實，上訴人係於八十九年四月間派遣士兵前往燦星社區施工，核該日期在國防部總政治作戰部就「協建」釋義之前，上揭國防部總政治作戰部函件，如何為上訴人於八十九年四月間派兵前往燦星社區施工時所應遵行？原判決憑以認定上訴人具有違背法令之故意，復未說明其依據，亦有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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