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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五八三號
上 訴 人 甲○○原名林
樓
丙○○原名林
樓
乙○○
巷28
上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一一九號；
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一００二、一七三二、四三三０、五四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定、牽連犯關係，從一重各論處甲○○、丙○○共同連續偽造有價證券罪刑，並仍依牽連犯關係，從一重論處乙○○共同連續偽造有價證券，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄記載甲○○與丙○○基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，及意圖供行使之用而偽造有價證券之共同犯意聯絡，由甲○○於民國八十六年十一月初向呂勝男佯稱願意支付價款，使呂勝男陷於錯誤，至桃園縣桃園市○○路○段一五九號進行合嵐企業有限公司（以下簡稱合嵐公司）如原判決附表編號⒈所示之裝潢，並由丙○○假冒王雅慧名義偽造簽發如原判決附表五編號⒈所示之支票以代清償，及甲○○、丙○○持偽造王雅慧名義製作之私文書，分別向合作金庫慈文支庫、新竹企業銀行南崁分行、新竹企業銀行龍崗分行行使，申請設立支票存款帳戶並領取支票等情。
理由參、則說明甲○○、丙○○申請上揭支票帳戶之行為，二人有犯意聯絡及行為分擔云云。
似指乙○○未參與原判決犯罪事實欄之犯行。
然原判決理由
參、復謂乙○○、甲○○、丙○○就原判決犯罪事實欄之犯行，相互之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（原判決第二四頁第十二至第十四行）。
又於原判決附表編號⒈載明共犯為乙○○與甲○○、丙○○。
似認定乙○○與甲○○、丙○○就原判決事實欄部分之犯行，彼此之間為共同正犯。
原判決此部分前後認定並不一致，自有理由矛盾之違法。
㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。
如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
原判決認定乙○○與甲○○、丙○○共同以合嵐公司名義連續向原判決附表編號⒉至之被害人等詐取財物並行使以王雅慧名義偽造之支票。
甲○○於警詢時亦供稱「因我的資金不夠，我就邀朋友乙○○，請他出資金共同虛設行號向廠商詐騙貨物，經過乙○○同意後，於八十五年初就開始虛設『維納行』、『維斯食品公司』、『合嵐公司』等公司，『維納行』乙○○出資金新台幣（下同）三百餘萬元、『維斯食品公司』約一百萬元、『合嵐公司』約一百萬元。
乙○○除了出資金外，也會在公司內打電話給適合詐騙之廠商」（警局卷第二頁）；
偵查中亦供稱：合嵐公司於八十六年十月底在桃園開設，乙○○出資約八、九十萬元等語（偵字第一七三二號卷第二五頁）。
苟均無訛，乙○○似至遲於八十六年十月底之前與甲○○、丙○○已有共同虛設合嵐公司向廠商詐取財物之犯意聯絡。
則甲○○、丙○○向呂勝男實施詐術，使呂勝男陷於錯誤而應允承攬合嵐公司之裝潢工程，及甲○○、丙○○向上揭銀行偽以王雅慧名義申請設立支票帳戶，並偽造原判決附表編號⒈所示支票持向呂勝男行使等犯行，是否自始即在甲○○、丙○○與乙○○之犯罪計畫之內？關係乙○○應否因與甲○○、丙○○為共同正犯而應就此部分行為負其刑責，亦攸關甲○○、丙○○此部分犯罪共犯人數之認定。
原審未予勾稽釐清，於原判決犯罪事實欄記載僅甲○○、丙○○實施此部分之犯罪行為，並認乙○○與偽以王雅慧名義申請支票行為無涉，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢沒收為從刑之一種，其宣告以有主刑之存在為前提，故如被告犯行與案內扣押之物全然無關時，該扣押物，即不得對之宣告沒收。
又共犯數人中之一人僅就其中一部分參與犯罪，其他共犯供犯罪或犯罪所得之物，自不得對該犯行無關之被告為沒收之諭知。
原判決事實欄未記載乙○○參與甲○○、丙○○向呂勝男施行詐術，使呂勝男陷於錯誤而為合嵐公司之裝潢，及由丙○○偽以王雅慧名義簽發支票交付以清償工程款等情。
似認定乙○○就此部分犯行與甲○○、丙○○之間未具共犯關係，則丙○○所偽造原判決附表編號⒈所示支票五紙，與乙○○與甲○○、丙○○所共同實施即該附表編號⒉至之其餘犯行，即無關連。
原判決主文於乙○○部分就附表所列之物為沒收之諭知，顯就與所認定乙○○犯行無關之原判決附表編號⒈部分併予沒收，自有適用法則不當之違法。
㈣犯罪所得之利益，雖為單純科刑應行審酌之情狀，非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足。
然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬合法。
原判決分別量處甲○○、丙○○、乙○○有期徒刑十年、八年、十年，固於理由肆說明經審酌上訴人等犯罪動機在謀取不法財物，其犯罪之期間、手段、次數，虛設公司行號以犯詐騙誠實廠商，所詐欺之金額高達近億元，受害廠商遍及全省各地，對於市場交易秩序之影響嚴重且鉅大，並斟酌上訴人等分工之情節，犯罪後態度，及檢察官對上訴人等具體求刑等一切情狀云云。
惟核原判決附表所載被害人被詐取財物總值，似為四千三百零二萬二千三百六十七元，原判決認定上訴人等詐欺所得近億元，不足金額部分如何計算而得？原判決未說明所憑之證據，逕以上訴人等犯罪所得近億元為量刑依據，自屬違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決就乙○○不另為無罪諭知之部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
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