設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李建民律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十七日第二審更審判決（九十二年度上更（一）字第一四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四六、九二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○夥同張○盛（按經原審判刑確定），共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利及常業維生之犯意聯絡及行為分擔，由張○盛承租房屋，上訴人任現場負責人，自民國八十七年七月二十七日起至八十八年一月七日止，在台北縣新莊市○○路○○○號二樓，共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並以刊登報紙徵服務生、辣妹之方式，陸續僱用不詳姓名已滿十八歲之女子計九人及已年滿十八歲之女子郭○珍（○○○年○○○五日生）、黃○以（○○○年○月○○日生）、張○菁（○○○年○月○○○日生）、彭○華（○○○年○月○○○日生）、麥○貞（○○○年○月○○○日生）、闕○如（○○○年○月○日生）、張○玲（○○○年○○月○日生）（以上七名女子均另依社會秩序維護法處理）等人從事色情陪侍工作，而使該女子等在上址店內與不特定男客從事撫摸全身及私處之猥褻行為，其費用為每節三十分鐘新台幣（下同）五百元，由小姐分得其中之二百五十元及男客另外給付之一千元不等之小費，另二百五十元則由上訴人與張○盛共同牟取得利，二人並均恃以維生為常業。
嗣於八十八年一月七日下午四時三十分許，在上址，女子郭○珍與客人廖○結，女子麥○貞與客人黃○康為猥褻行為之交易時，經警當場查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。
此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言。
如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決事實認定上訴人與張○盛共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利及常業維生之犯意聯絡及行為分擔，由張○盛承租房屋，上訴人任現場負責人，自八十七年七月二十七日起至八十八年一月七日止，在台北縣新莊市○○路○○○號二樓，共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並以刊登報紙徵服務生、辣妹之方式，僱用郭○珍等女子多人從事色情陪侍猥褻行為等情。
並未敘明其憑以認定上訴人與張○盛自八十七年七月二十七日起即已共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並刊登報紙徵服務生、辣妹從事色情陪侍猥褻行為之證據。
原判決僅憑張○盛所稱自八十七年七月二十七日起開始經營，與上訴人稱張○盛於八十七年七月間開始經營云云，遽認上訴人與張○盛自八十七年七月二十七日起開始經營僱用女子從事色情陪侍猥褻行為業務，不免速斷。
至卷附張○盛自八十七年七月二十七日起向上訴人承租前揭台北縣新莊市○○路○○○號二樓房屋之租賃契約書影本，能否作為上訴人與張○盛自租約當日起即從事本件犯罪行為之憑據，亦非無疑。
本院前次發回意旨業已指明，原審並未根究明白，致此項瑕疵仍舊存在。
（二）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。
原判決事實認定上訴人與張○盛除僱用已年滿十八歲之女子郭○珍等七人外，並陸續僱用不詳姓名已滿十八歲之女子計九人從事色情陪侍猥褻行為等情。
理由內則記載依卷附台灣省政府訴願決定書影本，台北縣警察局新莊分局曾先後於八十七年十月八日、八十七年十一月三日前往上址臨檢，先後發現有四名、五名女服務生在場陪侍客人喝紅茶云云。
然觀之該訴願決定書內容所載，係查獲女服務生在場陪侍客人喝紅茶聊天，屬特種咖啡茶室業務，認張○盛違反商業登記法而裁處罰鍰。
原判決以之作為認定上訴人與張○盛尚僱用九名女子從事色情陪侍猥褻行為之憑據，有證據上理由矛盾之違背法令。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者