最高法院刑事-TPSM,95,台上,1585,20060324

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五八五號
上 訴 人 許宏獎
在押
選任辯護人 陳鄭權律師
黃勃叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人許宏獎有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於原審對於本件犯罪事實供認不諱，及證人鍾曼麒迭於警詢、偵查中與證人范善維於偵查中之證詞，此有和信電訊股份有限公司之0000000000號行動電話申請人資料、電話通聯記錄、台灣大哥大股份有限公司之0000000000號行動電話用戶申請人資料等足憑，及證人即同案被告陳盈顯於偵查中之證述，並有如原判決附表編號一、二、四所示之毒品等物扣案可證。

而扣案如原判決附表編號一所示之毒品，檢驗結果分別含有大麻、ＭＤＭＡ、愷他命、安定、硝甲西泮及舒樂安定等成分，有法務部調查局調科壹字第０八０００六六九八號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九二０００六二九０號檢驗成績書足憑；

又同附表編號二所示之毒品，檢驗結果含有ＭＤＭＡ及甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九三０００三八五一號檢驗成績書可稽；

同附表編號四所示之毒品，檢驗結果分別含有ＭＤＭＡ、安定、硝甲西泮等成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九三００００八０一號檢驗成績書各在卷可參。

再以扣案之同附表編號一所示之毒品種類、數量多，價值不菲，且電子磅秤、分裝袋、電動攪拌器、帳冊、行動電話等販賣器具一應俱全，顯見上訴人係基於販賣之意圖而購入此大量毒品，再伺機出售牟利等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（有期徒刑十二年六月）。

已敘明所憑之證據及認定之理由。

並說明公訴人就原判決附表編號一部分，雖未起訴上訴人販賣第四級毒品罪名，惟上訴人基於販賣營利之意圖，一次購入該附表編號一所示第二級、第四級毒品，係屬一行為觸犯數罪名，是上訴人販賣第四級毒品部分，為起訴效力所及；

又檢察官就原判決附表編號二所示犯行移送併辦，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審判，甚詳。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：針對民國九十二年七月八日原判決事實一（一）之犯行，上訴人否認原判決附表編號一所示毒品均為伊一人所持有，而係本件原判決事實欄中所論列之褚亦鈇、劉修銓、單偉忠、林昱興、林清文及劉修銓之兄等人所共同持有，渠等是否成立本件共同正犯或幫助犯關係，原審未就此部分詳予調查釐清；

又上訴人於九十四年五月四日原審法院審理時，詳細供出本件犯罪事實並願充當污點證人，然原審對上訴人所供述褚亦鈇、劉修銓、單偉忠、林清文等人有與伊共同犯本件犯罪之行為漏而不審，且未見原判決理由內有何說明；

另原判決扣案如附表編號一所示之電子磅秤、分裝袋、研磨器、電動攪拌器、帳冊、湯匙、行動電話均係供「犯罪預備」而尚未使用之物，須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告，惟原審竟誤為供販賣毒品所用之物，並均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；

再原審基於上訴人持有附表編號一所示之物，認定上訴人有販賣毒品之意圖，然上訴人持有毒品之數量多寡與有無販賣毒品之意圖，二者間有何關聯性，未見原審予以指摘；

且原判決認定上訴人於偵審中編織毒品來源，徒費司法資源，既然原審認上訴人於偵查中皆是狡辯的、不可信的，何以檢察官及原審卻深深依賴上訴人之自白來判案，故判決自有適用法則不當、調查未盡及理由不備之違背法令。

針對九十二年九月二十六日原判決事實

一（二）之犯行，原判決僅以上訴人向「阿和」所購買如編號二所示之毒品，被查獲當日購買者沒來就被抓，佐以扣案毒品數量多，參以上訴人本身並無施用毒品之惡習等語，即認定上訴人有意圖販賣毒品之營利意圖，惟原判決理由欄未說明其依憑之證據及心證之理由，原判決有不適用法則及理由不備或理由矛盾之違誤。

針對九十三年一月九日原判決事實一（三）之犯行，原審未調查上訴人販賣第二級毒品ＭＤＭＡ五顆予證人鍾曼麒犯罪過程中，「小高」所擔任之角色如何，其與上訴人有無犯意之聯絡或分擔行為之實施，是否成立本件共同正犯或幫助犯關係；

又上訴人主張伊與證人鍾曼麒二人係合資向第三人「小胖」之男子購買ＭＤＭＡ毒品，顯見上訴人並未賺取「價差」或「量差」，有另一名證人陳裕仁在場親眼全程目睹事實經過，惟原審法院竟未審酌上訴人僅係轉讓毒品之事實，僅以證人鍾曼麒之證詞並無其他證據資料以佐，作為判決之依據，且未見有予上訴人詰問證人鍾曼麒、陳裕仁之機會；

另證人鍾曼麒撥打上訴人行動電話欲再購買第二級毒品，結果電話被警方接聽，警方以「誘導」方式和鍾曼麒自行約定地點予以逮捕，故此部分上訴人並未與鍾曼麒有任何通話及交易買賣第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，然原審竟仍認被告有「販賣」第二級毒品，且為販賣毒品之「連續犯」，故原判決難謂無調查未盡及理由不備或理由矛盾之違背法令。

針對九十三年一月十五日原判決事實一（四）之犯行，上訴人主張其行為僅在謀取新台幣（下同）一萬元之佣金，應係「幫助販賣」（幫忙待覓買主）之罪，原審竟仍認上訴人與「阿炮」為共同販賣，況賣方「阿炮」尚未取得價金（六十六萬元），買方「阿猴」亦未取得該批毒品，可見本案上訴人僅係「意圖幫助販賣」毒品之罪嫌，尚與「販賣」毒品罪嫌構成要件有間；

又證人陳盈顯於偵查中僅證述：「（去作什麼？）我不知道，我只是進去上廁所，一下子就走了，只知道許宏獎拿了東西就走了」，是以，上訴人上開持有毒品之行為，如無確實之證據可資佐證，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，惟原審未調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即認定上訴人有販賣毒品之行為；

故判決顯有不適用法則及理由不備或理由矛盾之違法。

末查，上訴人主張本件四次查獲之時間，第二次距第一次被查獲時間，已有二個多月，第三次之事實應不足為採，第四次距第二次相差達四個多月，故依經驗、論理法則，在客觀上實難認係屬「連續」之數行為，且上訴人主觀上亦無概括之犯意，自不得以連續犯論之，原審判決對此亦未審酌，判決顯有不適用法則及理由不備或理由矛盾之違法云云。

經查：按犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。

本件原判決已敘明：上訴人與真實姓名年籍不詳綽號「阿炮」成年男子，二人共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第四級毒品以營利部分，迭據上訴人於偵查中自白：這批毒品是陳盈顯高雄的朋友要的，九十三年一月十五日下午二、三點，我和陳盈顯自高雄北上，與「阿炮」約在北市○○○路○段皇都賓館前交易這批毒品，當場付了二十八萬元，之後還有尾款三十八萬元要交給他……，後來在當晚就在中壢被抓。

這次代價一萬元。

待尾款收好後，自己扣掉一萬元後給他三十七萬元。

購買毒品的二十八萬元確實是陳盈顯的朋友在高雄拿給我的。

九十三年一月十五日凌晨我和「阿猴」都在高雄市某ＫＴＶ唱歌時，「阿炮」打電話給我說有貨出來有人要否，剛好「阿猴」在我旁邊有聽到，「阿猴」就說要，北上前到「阿猴」住處拿了二十八萬元，當時是以六十六萬元成交。

尾款三十八萬元原本我想待我拿到貨後，叫「阿猴」匯入「阿炮」帳戶，或叫「阿猴」上來時拿錢上來，但我沒有聯絡上「阿猴」就被抓了。

須待尾款收到後看是用何種方式再向「阿炮」拿一萬元代價。

上來時在路上跟「阿炮」聯絡時，「阿炮」說要給我一萬元的代價。

本件查獲的毒品是我人在高雄時，「阿炮」打電話給說有出貨，要我幫忙找買主等語；

及於第一審自白：車上的毒品是陳盈顯的朋友綽號「阿猴」要的，他跟我說要買這些毒品。

在高雄時「阿猴」先給我二十八萬元，我帶到台北。

一粒眠、ＭＤＭＡ總價金就是六十六萬元等語。

再證人即同案被告陳盈顯於偵查中亦證述：有和許宏獎一起去台北皇都賓館，只知許宏獎拿了東西就走了等語。

並有當場查扣如原判決附表四之大量毒品及聯絡販毒所用之行動電話可證。

原判決乃認上訴人就販賣如原判決附表編號四所示之毒品犯行部分，與真實姓名年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再扣案如原判決附表編號一所示之毒品種類、數量多，價值不菲，且電子磅秤、分裝袋、電動攪拌器、帳冊、行動電話等販賣器具一應俱全，顯見上訴人係基於販賣之意圖而購入此毒品，再伺機出售牟利。

而上訴人所為販賣如原判決附表編號一、二、三、四之第二級毒品，時間相距短，犯罪方法雷同，顯係基於概括犯行為之，應依連續犯規定論以一罪。

均已於理由內詳加說明，經核均無違誤。

次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

原判決已記載褚亦鈇、劉修銓、單偉忠等人，就原判決附表一部分之毒品並不知情，均由檢察官另為不起訴處分；

至證人鍾曼麒僅證述曾透過真實姓名年籍不詳自稱「小高」之成年男子介紹而認識上訴人，嗣向「小高」要上訴人的電話等語，原判決並未認定「小高」參與此部分犯行；

原審就上述部分未再為無益之調查，皆無違法之可言。

又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

原判決已說明證人鍾曼麒迭於警詢、偵查中證述其於九十三年一月九日晚上十時許左右，借用范善維之0000000000號行動電話，撥打上訴人所有之門號0000000000號行動電話，約定以一顆二百五十元代價買搖頭丸五顆，隨後在內壢交流道附近交易，但因其一次買五顆，所以交付一千元予上訴人，當時「小高」沒有來等語，再參以證人范善維之證詞、卷附行動電話通聯記錄及上訴人之自白等，而認定此部分犯罪事實。

嗣上訴人於九十三年一月十五日被查獲後，鍾曼麒撥打上訴人上開扣案之行動電話欲再購買第二級毒品ＭＤＭＡ，經警接聽，而於同日晚上九時四十分許，鍾曼麒在桃園縣中壢市○○路「世紀廣場」前為預先埋伏之警員查獲。

上訴人並未指出證人鍾曼麒於偵查中向檢察官所為之上開陳述，有何顯有不可信之情況；

而證人鍾曼麒經警接聽遭查獲一節，原判決就此部分並未論處上訴人販賣毒品行為，此部分上訴意旨，均非適法之上訴第三審理由。

原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，已於理由內詳加說明，核無上訴意旨所指之違背法令。

其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｋ