最高法院刑事-TPSM,95,台上,1594,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五九四號
上 訴 人
即 自訴 人 益航股份有限公司（原名益壽航業股份有限公
司）
代 表 人 徐鎮廷
代 理 人 俞清松律師
葉宏基律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
甲○○
9號
號1樓
上列上訴人等因益航股份有限公司自訴被告等業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第二七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十二年度自字第一四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人即自訴人益航股份有限公司（下稱益航公司）上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○、甲○○於民國八十二年一月一日製作之「約定書」、「借用證」、「授權書」、「本票」之行為，乃違背其董事職務之背信行為所製作之虛偽文件，且被告乙○○、甲○○交付自訴人之集保存摺、印鑑章予共同被告王永年亦屬違背其董事長職務之背信行為，原判決對於被告等在八十二年一月一日所涉及之背信行為未予論處，判決理由亦未有任何記載，且未詳為調查，有調查未盡之違誤。

再者，甲○○涉有盜蓋印章偽造股票背書之罪嫌，原判決未予論處，亦於法有違；

被告乙○○知悉共同被告甲○○侵占股票，竟違背其任務，不及時報告公司，亦不代表公司依法追訴，甚且偽作會計帳冊欺瞞自訴人公司股東會，顯有背信罪嫌。

原判決均未論究被告乙○○、甲○○背信罪責，實有不適用法則之違誤。

㈡、股票上市公司之財務帳目均受會計師及證期會監督，尚無憑空增加股票而帳目仍能平衡之理。

王永年、乙○○、甲○○等出借存入股票之張數不符，而被告王永年始終未取回該多出的二十張股票，且公司帳目亦未多出股票，足徵系爭股票係先被挪用而事後歸還存入自訴人公司，原審法院不依自訴人之聲請，調查高育民戶內股票來源及存提紀錄，自有調查未盡之可議；

且原判決既謂「雖被告王永年於七十九年六月一日存入益航公司之股票為二三００張，與被告甲○○供稱借用二二八０張，尚有不符，被告甲○○、乙○○及王永年均未能說明不符之原委」，竟又採信「借用股票」之情節，顯有判決理由矛盾之違法。

㈢、自訴人於九十二年十月十六日在原審法院提出聲請調查證據狀將被告等之犯罪過程劃分為三階段，其中第二階段之明確事證，足以證明自七十九年六月一日起至八十二年十月底，被告等多次擅自提領挪用自訴人所有之泰豐公司股票，原判決對此未予斟酌說明，自有不當等語。

被告乙○○、甲○○上訴意旨略：㈠、依自訴人益航公司自訴狀、補充理由狀之記載及在第一審陳述之意旨，其指訴之犯罪事實為被告等於八十二年十一月間侵占自訴人公司之泰豐公司股票及對授權書、借用證之偽造犯行，而不及於第一審判決所審判之七十九年五月間甲○○侵占股票及被告等違反商業會計法之犯行，第一審判決逾越自訴人起訴之範圍，第二審撤銷第一審判決，未就此部分加以糾正，有未受請求之事項而予以判決之違法。

㈡、依高誼玲之供述，將泰豐公司股票轉入自訴人公司集保存摺，係王永年指示高誼玲拿到順邦（太祥）公司辦理，被告等並未參與其事，原判決認定係被告等利用不知情之太祥公司人員所為，顯有疏誤。

且集保戶存摺僅在形式上證明股票交易狀況，由證券公司代載，會計師查證公司資產，不得僅以該存摺為據，仍應以集保公司所持之股票進行核對查核，是其仍不能作為確實證明事項之經過憑證，原判決逕認為原始憑證，有調查未盡之可議。

又關於上開辦理將泰豐公司股票存入自訴人公司在順邦證券公司之集保戶存摺之人員，究係高誼玲或其他不知情之人，事實記載與理由說明不同，亦屬判決理由矛盾。

㈢、原判決理由謂「被告乙○○至本院上訴審調查時仍供稱：『原判決事實（即原審判決認定益航公司借用之事實）是對的，甲○○是借用公司股票後，因召開股東會在即，才覓王永年願借股票，但條件是以公司名義借才借出股票先歸還給公司，所以公司報表將上述股票填報公司所有』等語」。

然乙○○所述，乃針對甲○○七十九年侵占事實加以確認而已，係主張其向王永年借股票，而非公司向王永年借股票，原判決擅自加註（）內之字句，致認定事實與筆錄記載不符，顯有斷章取義及理由矛盾之違法。

㈣、商業會計法之規定旨在保護國家對商業徵收稅捐之正確性及社會大眾對商業會計憑證、帳簿、報表真實性之信賴，並非單純保護個人之法益，本件自訴人並非該條犯罪之直接被害人，依法不得提起自訴，原判決未就此部分為不受理之判決，亦有違誤。

㈤、原判決事實欄記載「七十九年五月中旬，甲○○因自身向丙種金主墊款購股票，需提供泰豐公司股票以為擔保，竟意圖為自己不法之所有，將業務上所保管益航公司所有之泰豐股票二七０萬股（計二千七百張）侵占入己，並將其中二二八０張泰豐股票交付金主以資擔保。」

，理由欄則載為「被告乙○○負責業務營運，被告甲○○負責資金籌措及保管股票，嗣被告乙○○於七十九年五月中旬挪用由其保管之益航公司所有泰豐股票二二八萬股」云云，究為乙○○或甲○○侵占股票，原判決有事實及理由記載矛盾之違法等語。

被告乙○○上訴意旨另略稱：㈠、原判決謂「嗣因益航公司董事會召開在即，為恐消息曝光引起股東恐慌，影響公司營運，乙○○乃未揭露甲○○侵占之事，並於七十九年五月底，與甲○○共同代表益航公司，以公司週轉為由，向不知情之王永年（因病經裁定停止訴訟）借用泰豐股票二二八萬股」云云，與被告乙○○所主張係為保護公司利益之緊急避難行為顯然一致。

而原判決未就緊急避難行為作任何之認定，實有判決不備理由之違誤。

㈡、被告乙○○對於甲○○何時歸還股票及公司帳冊是否發生持續性不實登載，更無概括犯意之預見，亦即乙○○根本不知道其等商業會計帳冊登載行為究竟是否會發生或其發生次數，不符連續犯之要件。

原判決論科被告等連續犯，有所違誤。

㈢、刑法第二百十五條之業務登載不實罪，係以從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，屬身分犯之一種。

本件會計人員並未成罪，從而被告乙○○自無法構成本罪。

又刑法第二百十五條未有如第二百十四條使公務員登載不實罪之相關規定，自不能予以比附援引等語。

被告甲○○上訴意旨另略稱：甲○○雖坦承擔任自訴人公司之常務董事，負責資金籌措及保管系爭股票，但自訴人公司之章程及工作守則均未規定由常務董事保管公司股票，從而其保管股票之目的及立場，應非執行業務而持有，原判決對於甲○○是否基於業務而保管系爭股票，未詳予調查，即論以業務侵占罪，有調查未盡之可議等語。

惟查原判決認定被告等有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑被告等於偵查中、第一審及原審法院歷審相關供述、王永年於第一審及原審法院更㈢審前之供述、證人高育民、陳澤韻之證言、自訴人相關指訴、卷附台灣證券交易所股份有限公司九十一年十月二十一日台證（九一）監字第０二五一三五號函、七十九年五月二十三日聲明書、八十一年七月二十三日聲明書、八十二年一月一日約定書、八十二年一月一日授權書、八十二年一月一日借用證、本票、益航公司印鑑證明、集保存摺、查核報告書、財務報表、客戶領回憑單、有價證券對帳單、證券劃撥領回清單、黃逸真之戶政資料、被告等之自首狀等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑；

併論處甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以被告等均否認有違反商業登記法之犯行，甲○○並否認有業務侵占之犯行；

乙○○辯稱：甲○○向伊坦承挪用公司股票，因股東會召開在即，若此事爆發，益航公司之股價會大幅下跌，伊立於益航公司董事長之立場，為救公司，甲○○又表示王永年有泰豐公司股票，乃以甲○○個人名義向王永年借用泰豐股票，該等股票，已因消費借貸移轉為益航公司所有，則於益航公司集保存摺及財務報表上記載該項資產，自無不實，其亦未指示會計人員製作財務報表，自難成立違反商業會計法之犯行等語。

甲○○則辯稱：當時僅是將所保管益航公司之泰豐公司股票暫時借用交付丙種金主保證之用，其本意在等股票行情穩定後，將股票返還益航公司，嗣因股市無量下跌，質押之股票遭金主斷頭，致無法取回，其為益航公司付出甚多，使益航公司轉虧為盈，並投入大量資金，並無將泰豐股票占為己有之意圖，自不構成業務侵占之罪。

再者，伊並未插手益航公司財務報表之製作，自無可能違反商業會計法等語。

然查乙○○、甲○○原分別係益航公司董事長、常務董事，乙○○負責業務營運，甲○○負責資金籌措及保管股票，嗣甲○○於七十九年五月中旬挪用由其保管之益航公司所有泰豐公司股票二二八萬股，並於同年五月二十三日告知乙○○，乙○○因益航公司董事會召開在即，為恐消息曝光，引起股東恐慌影響公司營運，乃未揭露甲○○侵占之事，並與甲○○於七十九年五月底，共同代表益航公司以公司週轉為由，向王永年借用泰豐公司股票存入益航公司集保存摺，以應會計師查帳，並將集保存摺及益航公司印章交王永年保管之事實，業據乙○○於偵查中坦承：「借股票時是甲○○拉我去借，我們當時股東會要召開，董監事要改選，我為了公司利益才答應用公司名義去借」；

於第一審供稱：「我知王永年先生有買股票，跟他借來補，因為甲○○為公司很盡心盡力，所以我不能把他送法辦，七月下旬，我們一起去跟王永年商量，他叫公司出面借，要寫授權書和開本票，這件事不能讓別人知道，只暫時借的」；

於原審法院上訴審調查時供稱：「原判決事實（即原審判決認定益航公司借用之事實）是對的，甲○○是借用公司股票後，因召開股東會在即，才覓王永年願借股票，但條件是以公司名義借才借出股票先歸還給公司，所以公司報表將上述股票填報公司所有」等語。

另甲○○於偵查中供稱：「乙○○於偵查中所說是事實。

七十九年六月間，因股市崩盤，我向公司挪用了泰豐公司股票二千二百八十張」等語；

於原審法院上訴審供稱：「原判決認定的事實是對的，當時協助公司短期理財及保管股票，因自己股票資金週轉不靈才將保管之股票暫時質押給金主，等好轉再贖回」等語。

核與共同被告王永年於第一審及原審法院歷次調查、審理中供述情節相符。

再者，甲○○於原審調查時亦供稱當時係被丙種金主張子露、黃逸真斷頭等語，經查黃逸真確有其人，有戶政資料在卷可按，雖經原審法院傳拘無著，惟查七十九年四、五月間，當時股票市場行情發行量加權股價指數及泰豐公司股票股價，七十九年四月二日為一萬一千一百六十三點四九點，泰豐公司股票股價收盤價則為新台幣（下同）三百五十元；

同年四月二十八日為九六六五點五０點，泰豐公司股票股價收盤價則為四百零五元；

同年五月二十一日為六九九二點八九點，泰豐公司股票股價收盤價則僅剩二百十一元，迄至同年六月十一日為五九三三點七四點，至於泰豐公司股票股價收盤價則僅剩九十六元，此有台灣證券交易所股份有限公司九十一年十月二十一日台證（九一）監字第０二五一三五號函附卷可證。

由該期間股價變動情形以觀，可知甲○○於自首狀所稱：其當時因自身向丙種金主墊款購買股票，需提供泰豐公司股票交付金主以資擔保，又因股價下跌，未繳足保證金成數，致遭丙種金主斷頭，賣出全數泰豐公司股票等情，並非無據。

從而甲○○自首其因未得董事會同意，挪用益航公司所有泰豐公司股票以交付金主等情，自屬可信。

按諸業務侵占罪為即成犯，凡對自己業務上所持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。

被告甲○○未經益航公司同意，即擅自將其業務上持有之益航公司股票交付自身金主供做擔保，顯有將其持有他人之物變易為自己所有之意思，自已成立業務侵占罪。

甲○○所辯僅係暫時借用，並無不法所有之意圖，無侵占故意，顯無可採。

又王永年確係以其外孫高育民之名義，出資購買泰豐公司股票，由高育民於七十九年五月三十一日，向台灣證券集保股份有限公司領出，將二千三百張股票借予被告乙○○、甲○○所代表之益航公司，並囑由不知情之證券公司職員辦理相關手續，此亦經證人高育民於原審法院更（三）審調查時證述明確。

再依卷附八十二年一月一日書立之授權書及借用證所示，系爭泰豐公司股票之借用人均係以益航公司名義立具，借用人並蓋有益航公司及董事長乙○○私章，顯見上開泰豐公司股票係被告乙○○、甲○○二人以益航公司名義向王永年借用，而非甲○○個人向王永年所借至明。

乙○○辯稱：係甲○○個人向王永年借來泰豐公司股票以歸還益航公司，該股票所有權已因消費借貸移轉益航公司，自屬益航公司所有；

以及甲○○嗣後改稱：股票係伊私人向王永年借來償還益航公司等語，亦屬迴護乙○○之詞，均無可採。

被告乙○○、甲○○以益航公司名義向王永年借得上開股票，雖已存入益航公司之集保帳戶內，然該集保存摺及公司印鑑均歸王永年保管，股票之股利亦歸王永年所有，顯見益航公司並未實際取得該股票之所有權。

按證券集保存摺係原始憑證性質，用以製作記帳憑證，記入帳冊，據以製作財務報表，以因應會計師查帳。

被告甲○○於自首狀坦承：「因益航公司董監事屆期改選及會計師例行查帳在即，被告甲○○乃向王永年商借泰豐公司股票二百二十八萬股（實際存入二百三十萬股）以為因應，亦將所借股票連同益航公司原有泰豐公司股票一併轉入集保公司」等語。

則被告等既知借來之泰豐公司股票並非益航公司所有，竟利用不知情之太祥公司人員將該等向王永年借來之股票登載於益航公司之集保存摺內，用以製作記帳憑證，記入帳冊，據以編製財務報表，以供會計師查核，被告二人自有共同登載不實帳冊之犯意聯絡及行為分擔。

再者，益航公司財務報表雖非被告乙○○直接製作，證人即益航公司會計人員陳澤韻於原審法院更（一）審亦證稱：「我在益航公司任會計，乙○○為董事長，我們以原始憑證作帳，沒有依董事長之指示辦理，財務報表會計部門包括我都有製作」等語。

惟被告甲○○侵占益航公司所有之泰豐公司股票，告知被告乙○○該情，乙○○為防止股東發覺，與甲○○謀議，並共同向王永年借來股票，存入益航公司集保存摺內，甲○○於自首狀中亦載稱：「王永年要求益航公司出具借用證、授權書及三億元之本票以為擔保，並將集保存摺及使用印章由其保管，此後如遇有會計師查帳時，即交出查核後，再交回保管，被告迫於無奈而同意」等語。

且依卷附立本台灣聯合會計師事務所益航公司有價證券盤點表所示，益航公司係以集保存摺供會計師盤點益航公司所有之泰豐公司股票，顯見乙○○係以益航公司上開不實之集保存摺提供不知情之會計人員製作財務報表，自係利用不知情之會計人員為不實之登載甚明。

乙○○辯稱：上開股票已屬益航公司所有，自得登載於公司財務報表內，及未指示會計人員製作財務報表，要無登載不實之犯行等語，亦無可取。

就被告等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內分別予以指駁。

復敍明刑事訴訟之審判，雖採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院固不得對未經自訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。

換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱自訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。

本案自訴人自訴之犯罪基本事實係益航公司所有之泰豐公司股票遭侵占及衍生之相關帳冊登載不實行為，雖自訴人對於法律之適用及被告二人犯罪之時間、方式指訴前後有所不同，但在益航公司所有股票遭侵占之客觀基礎事實同一之範圍內，原審法院自得予以審判。

又被告甲○○侵占自訴人益航公司所有之泰豐公司股票後，與被告乙○○謀議，由乙○○利用不知情之會計人員製作益航公司之財務報表為不實之記載，自足生損害於益航公司，益航公司亦係被告等犯罪之直接被害人，自得提起自訴。

原判決並以自訴人於第一審之自訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○二人分別擔任益航公司董事長及常務董事，竟與同案被告王永年共謀，於八十二年十一月初，益航公司新舊任董事移交前，共同侵占益航公司存於太祥公司集中保管專戶存摺之泰豐公司股票，並由王永年擅自盜蓋保管益航公司之印鑑章，領出泰豐公司股票二八八四張，再於八十二年十一月五日、六日、八日出售以不法取得股款，嗣再藉乙○○、甲○○虛構自首事實，以脫卸同案被告王永年共犯刑責，而取得不法出售所得之股款，因認乙○○另涉刑法第三百三十六條第二項業務侵占、第三百四十二條第一項背信罪嫌；

甲○○另涉刑法第二百十條偽造私文書、第三百四十二條第一項背信罪嫌。

惟查益航公司存於太祥證券之集保存摺、印鑑章分由甲○○、乙○○保管等情，業據益航公司職員余嘉華於法務部調查局台北市調查處訊問時證述明確，是自訴人指稱被告王永年原即負責保管益航公司證券集保帳戶存摺及印鑑章，尚難認與事實相符。

再者，自訴人指稱，乙○○、甲○○與王永年係於八十二年十一月初始共同侵占股票，並藉乙○○、甲○○虛構自首，以脫卸王永年共犯刑責，而取得不法出售所得之股款。

但有關被告等如何與共同被告王永年勾串之犯嫌，自訴人並未舉證以實其說，尚難僅憑自訴人之推測之詞，即為被告等不利之認定。

且依自訴人之指訴，若果被告等係意圖與共同被告王永年共同侵占股票款項，並為使王永年免於遭人發覺，而虛構自首情節，則被告等理當將其等侵占之股票自行出售後，再將所得股款交付王永年，即能達到脫卸共同被告王永年罪責之目的。

惟被告等係將集保存摺及印鑑章交由王永年保管，以擔保其等以益航公司之名，向王永年借用股票，此觀諸王永年於案發後尚保管益航公司之印鑑章，並於檢察官偵查中提出該印鑑，經檢察官命當庭蓋印取得印文留存於卷自明。

是王永年持有益航公司之集保存摺及印鑑自行領出泰豐公司股票，再出面出賣該等股票，反而留下易於追尋之線索，此無寧與自訴人所指被告等虛構自首，以脫卸王永年共犯刑責等情相悖。

又王永年於原審法院更（三）審調查時供稱：當時係以高育民名義購買泰豐公司股票二三００張，後於七十九年五月三十一日自集保公司領出後，出借益航公司，並於七十九年六月一日存入益航公司集保帳戶等語。

經調閱台灣證券集中保管股份有限公司關於高育民在七十九年五月三十一日領回之泰豐公司股票二三００張，核與第一審調閱太祥證券股份有限公司於七十九年六月一日存入益航公司之二三００張泰豐公司股票，二筆股票號碼完全相符，有台灣證券集中保管股份有限公司八十九年四月二十六日（八九）證保業第０五六一二號、八十九年八月二日（八九）證保業第一二五四五號函，及太祥證券股份有限公司八十三年六月二十七日太祥（乙）字第一００三六號函附股票號碼資料影本在卷可稽。

按王永年以高育民名義於七十九年五月三十一日領出二三００張泰豐公司股票後，應係由高育民或王永年持有，然於領回後，即於翌日（即七十九年六月一日）存入益航公司集保帳戶內，自訴人復未能舉證證明該筆泰豐公司股票係自身所購買，顯見王永年確有出借益航公司上開泰豐公司股票無疑。

雖王永年於七十九年六月一日存入益航公司之股票為二三００張，與被告甲○○供稱借用二二八０張，尚有不符，被告乙○○、甲○○及王永年均未能說明不符之原委。

惟被告等確以益航公司名義向王永年借得上開二二八０張泰豐公司股票，益航公司並將集保存摺及印鑑章由王永年保管，復授權王永年於借期屆至時，得自行領回，已如前述。

甲○○於偵查中供稱：「七十九年六月間因股市崩盤，我向公司挪用泰豐股票二二八０張，原先我是拿二七００張，後來看情形不對，又退還四二０張，原先聲明書我寫二七００張，在寫自首狀時才發現只有二二八０張。」

依甲○○於偵查中所供，原本係欲侵占挪用益航公司二七００張泰豐公司股票，後因見股市盤面欠佳，始又退還部分股票，甲○○於書寫聲明書時，尚一度以為係向王永年借得二七００張股票，顯見乙○○、甲○○代表益航公司向王永年借貸泰豐公司股票，係供會計師查核之用，且係由王永年以高育民名義購買，甲○○、乙○○及王永年三人因此借貸案係為供會計師查核，未詳細核對出借存入股票之張數，致有些許差距，非無可能。

且王永年持有授權書、約定書及本票，並保管益航公司之集保存摺及印鑑章，其出借股票之行為，有足夠之擔保，且意在因應會計師查帳，是帳面上係存入二二八０張或二三００張股票，對於王永年本身而言並無不利益，王永年以作業方便之方式為之，亦與常情無違。

而被告等既已將集保存摺及印鑑章交付王永年保管，則彼二人未查覺王永年存入之股數與借用者略有差異，亦屬可能，是尚難以被告等及王永年未能敘明借貸與存入股票張數不符之原因，即推認王永年並無出借益航公司股票之事實。

至於王永年於第一審及原審法院更二審調查時供稱：係以邱文義名義購入股票出借益航公司，亦與其於原審法院更三審時所供情節不一。

惟王永年於第一審八十三年六月十日訊問時即供稱：「我當時手上股票二二八四張，是客戶的名字，以誰的名字買來的，必需查一查。」

衡諸王永年因事經多年，並以人頭戶購入股票，一時未能明確供出係以何人名義購入股票出借益航公司，尚未違常情。

且王永年確有以高育民名義購入、領出泰豐公司股票出借益航公司，並有前揭台灣證券集中保管股份有限公司、太祥證券股份有限公司函附之股票號碼資料可資比對，自不得以王永年於第一審及原審法院更二審調查時曾稱係以邱文義名義購入系爭泰豐公司股票，即認王永年嗣後改稱以高育民名義購入股票出借，為不可採。

查買賣股票固須以自己名義購買，並存入自己之帳戶，始為合法。

然原判決綜合證人即台灣證券集中保管股份有限公司人員蕭元華、毛祈財於原審法院更三審之證言內容，謂股票集中保管制度係七十九年間才實施，強制規定將股票存在集保公司帳戶，在此之前股票是由自己保管或委託證券公司保管，依規定上市股票是不可以不經市場公開買賣交割，而直接存入他人帳戶，但有些證券商卻仍如此做等情。

是益航公司雖未於公開市場買賣泰豐公司股票，而證券商仍直接將王永年出借之泰豐公司股票存入益航公司集保帳戶，僅係違反規定而已，並非不可能之事，自不得以王永年並未辦理集保帳戶，即認王永年未出借泰豐公司股票予益航公司。

又王永年供稱領取及出賣其出借給益航公司之泰豐公司股票，並未告知被告等，且被告等於借用股票時，已代表益航公司書立同意書及授權書，並將公司集保存摺及印鑑章交付王永年保管，則王永年自行領出其所出借之股票出售，係依約行事並保全其自己之權益，乃屬有權為之，自無再與被告商議之必要。

自訴人亦提不出證據證明王永年為此部分行為，係與被告等共同為之。

自訴人指被告等與王永年於八十二年十一月間共同侵占系爭泰豐公司股票並分得股款，即屬無據。

自訴人另稱：被告乙○○、甲○○所提出之七十九年五月二十三日聲明書，係使用益航公司七十九年六月之信紙，足見係事後所偽造之不實證據云云。

質之被告等則稱原先被告甲○○挪用二七００張股票，所以聲明書寫二七０萬股，後來甲○○又退還四二０張股票，在寫自首狀時發現才更正重寫一張等語。

依上開事證，則七十九年五月二十三日甲○○挪借益航公司所有泰豐公司股票二二八萬股之聲明書係事後於八十二年十一月間始行書立，固屬無疑。

而甲○○另曾書立挪借益航公司所有泰豐股票二七０萬股之七十九年五月二十三日聲明書，亦有該聲明書影本附卷可稽，足見乙○○、甲○○辯稱聲明書曾事後更正等情，應堪採信。

則乙○○、甲○○於事後更正聲明書時使用七十九年六月份之信紙，記載書立聲明書之日期係七十九年五月二十三日，自屬可能，尚難以此推認聲明書係被告等偽造。

且王永年既確有出借益航公司上開泰豐公司股票，縱該二二八萬股之聲明書係事後書立，亦不得執為推測被告等與王永年有於八十二年十一月侵占股票之事。

自訴人又指：八十二年一月一日尚無從知悉泰豐公司八十二年度之無償配股比例，而卷附之同日授權書及借用證內竟載明「未含八十二年度無償配股即二百八十八張」，顯有偽造之情形云云。

惟該授權書及借用證果係乙○○與甲○○、王永年事後共謀書立而捏造不實之內容，衡情被告等應將共同侵占之股數不實記載為借貸之股票數目，以求吻合無瑕，何須再贅言強調「未含八十二年度無償配股即二八八張」而予人以易於指摘之處？是乙○○辯稱係預估泰豐公司八十二年度無償配股比例為百分之十而為此記載乙節，尚非無據。

是自訴人指稱乙○○、甲○○於八十二年十一月間，與王永年共同盜賣益航公司股票，涉有偽造文書、侵占、背信等罪行，要屬無據。

乙○○係在甲○○侵占益航公司所有泰豐公司股票後，始知其情，為恐影響益航公司之營運，故未揭露甲○○侵占犯行，而另向王永年借用股票，業經查明如前，乙○○自無共同侵占之犯行甚明。

再者，系爭泰豐公司股票本係乙○○、甲○○以益航公司名義向王永年所借用，並非益航公司所有，益航公司負有返還義務。

乙○○以益航公司董事長名義，代表益航公司授權王永年於借貸期限屆至時得逕行向集中保管股票之證券公司領回，乃依約履行返還義務，並無意圖為自己或第三人不法利益，或損害益航公司利益，核與背信罪之要件亦有未合（按益航公司所受損害乃甲○○侵占該公司之泰豐公司股票）。

此外，自訴人又未能舉證證明被告等有上述部分之偽造文書、背信、業務侵占等犯行，因自訴意旨認此部分與前揭科刑部分有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。

又同法第二百六十七條所謂就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並且有實質上或裁判上一罪關係而言。

若起訴部分或未起訴部分不構成犯罪，則二者即無實質上或裁判上一罪關係，自無一部效力及於全部可言。

原判決對自訴人於第一審起訴之事實，已詳予調查，就被告等違反商業會計法及甲○○業務侵占部分，為科刑之判決，對被告等涉犯背信、偽造文書及乙○○涉業務侵占部分，認尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，已於理由內詳予說明其所憑之證據及論斷之基礎。

對於被告等以益航公司名義向王永年借二二八０張泰豐公司股票，而存入該公司集保帳戶之股票則為二三００張，可能發生之情形，以及何以不足為被告等不利之認定，亦於理由內詳予剖析。

難謂有自訴人上訴意旨㈠、㈡所指調查未盡及理由不備或理由矛盾之情形。

又自訴人於第一審之自訴狀起訴之事實並未記載甲○○盜蓋印章，偽造股票背書及被告等自七十九年六月一日至八十二年十月底擅自提領挪用自訴人公司之泰豐公司股票，涉及犯罪，有其自訴狀及補充理由狀可稽。

而原審又未認被告等有此部分犯行，自非起訴效力所及，原判決未就此未經起訴部分為調查審認，於法亦屬有據。

自訴人其餘上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。

又原審已調查說明高育民於七十九年五月三十一日領回泰豐公司股票二三００張之號碼，與自訴人於同年六月一日存入太祥公司集保存摺之二三００張泰豐公司股票之號碼，完全相同，自訴人又未舉證證明其有購買該股票，因認王永年確有以高育民名義購買該股票借與自訴人。

因此部分事證已明確，原審未依自訴人之聲請調查高育民戶內股票來源及存提紀錄，亦未於理由內說明不予調查之原因，縱有欠妥適，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條亦不得執為上訴第三審之理由。

又法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。

因此，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，法院仍得予以審判。

原判決認本件自訴人自訴之犯罪基本事實係被告等侵占自訴人公司所有之泰豐公司股票及衍生之相關帳冊登載不實。

雖自訴人指侵占之時間係八十二年十一月初，與原判決所認定之七十九年五月中旬不同，但因自訴人之股票遭侵占之客觀基本社會事實則相同，原審自得予以審判，已於理由內說明，難謂有未受請求之事項予以判決之情形。

犯罪之被害人得提起自訴，如犯罪同時侵害國家及個人法益者，其被害之個人自亦可以提起自訴。

被告等以明知不實之事項，記入自訴人公司之帳冊，自足以生損害於自訴人，是被告等犯該罪，除侵害國家、社會法益外，自訴人之法益亦同受侵害，原判決因認自訴人此部分得提起自訴，於法難認有違。

本件第一審判決係認定乙○○於七十九年六月初代表益航公司與甲○○共同以公司週轉為由，向王永年借用泰豐公司股票二百二十八萬股等情。

是被告等上訴意旨㈢所引原判決理由謂：「乙○○供稱：『原判決事實（即原審判決認定益航公司借用之事實）是對的，……』」等語。

其中關於（）內所加註之內容與第一審判決所認定之事實並無不符之情形，難謂有被告等上訴意旨所指之違法情形。

被告等上訴意旨㈤所引原判決理由謂「……嗣乙○○於七十九年五月中旬挪用由其保管之益航公司所有泰豐公司股票二二八萬股」等語。

與事實欄記載甲○○侵占股票之情節不符。

然從判決全意旨以觀，該「乙○○」顯然係甲○○之誤寫，為得以裁定更正之事項，尚與判決理由矛盾之情形有間。

刑法上之連續犯，係指以基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名而言。

原判決以被告等明知系爭泰豐公司股票係借貸而來，並非益航公司實際資產，仍連續於七十九年六月三十日、同年十二月三十一日、八十年六月三十日、同年十二月三十一日、八十一年六月三十日、同年十二月三十一日、八十二年六月三十日，以益航公司不實之集保存摺，提供不知情之會計人員在業務上作成財務報表之文書內，於資產負債表項目為不實登載，並供會計師查核等情。

因認被告等先後多次違反商業會計法之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，而論以連續犯，於法自屬有據，不容任意指為違法。

原判決理由內係說明修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，被告等犯該罪，自不再論以業務上登載不實文書罪。

並未論被告等犯業務上登載不實文書罪名。

被告乙○○上訴意旨㈢指原判決論處該罪不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

刑法第二十四條第一項所定緊急避難，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。

按諸原判決所認定之事實，乙○○於得知甲○○侵占自訴人公司之股票後，縱使董事會召開在即，為維護自訴人之權益，其以董事長之身分，自應代表公司追究甲○○之民刑責任，或扣押甲○○之財產，以保全自訴人之債權。

乃乙○○捨此不為，仍隱瞞事實，與甲○○從容共謀向王永年借用股票掩飾，連續為本件之犯罪行為，使自訴人公司遭受更大之損害，難謂合乎緊急避難之要件。

原判決未論其合乎緊急避難，亦不容任意指為違法。

原判決關於甲○○何以成立業務侵占罪，以及集保存摺係屬會計憑證，被告等利用不知情之太祥公司人員將以益航公司名義向王永年借得之股票，不實登載於該公司之集保存摺內，用以製作記帳憑證，記入帳冊，編製財務報表，以供查核，而違反商業會計法之犯行，於事實已詳予記載，並於理由內論述說明其所憑之證據及理由，不容任意指為違法。

被告等其餘上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，亦非適法上訴第三審之理由。

本件自訴人及被告等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

末查本件被告甲○○業務侵占及自訴人起訴被告等涉犯背信罪嫌、乙○○涉犯業務侵占罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
Ｋ