最高法院刑事-TPSM,95,台上,1595,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月八日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○之女友吳○芳與被害人Ａ３（相關資料詳卷）之母黃○○為結拜姐妹關係，上訴人與吳○芳自民國八十九年八月間起，寄住在黃○○位於桃園縣中壢市○○里○○○○號住處，同年九月十三日凌晨五時許，因黃○○有事外出乃要求吳○芳及上訴人代為照顧被害人，詎上訴人明知被害人為十四歲以下之幼女，認其年幼可欺，竟基於強制性交之犯意，至上址二樓被害人房間內，動手將被害人之褲子褪去，以手撫摸被害人胸部，並以舌頭舔被害人之陰部，復將其自身之褲子脫去，以其生殖器插進被害人之陰道，嗣因被害人陰道太小無法插入，上訴人復改以手指插進被害人之肛門，以違反被害人意願之方法對之為性交行為，被害人因年幼無知而任令上訴人性交得逞，上訴人於事後自行睡覺。

被害人旋下樓向吳○芳哭訴，黃○○於同日上午七時許返家，被害人復向其哭訴而報警查悉上情等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對十四歲以下之女子以違反其意願之方法，而為性交之行為罪刑，固非無見。

惟查：㈠、測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生是否具證據能力而定得否賦予測謊實體價值判斷之證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認其具有證據能力，與證據法則自屬有違。

故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。

原判決認定上訴人有前揭犯行，係以上訴人經法務部調查局對其實施測謊結果：就⑴、當天渠沒有脫被害人的褲子；

⑵、渠沒有用生殖器碰觸被害人的陰部；

⑶、渠沒有將手指插入被害人的陰道等問題，經測試結果均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局（九０）陸（三）字第○○○○○○○○號鑑定通知書附卷可稽（原判決第五頁第九至十二行），為其主要論據之一。

然上訴人否認上開測謊結果正確，辯稱：伊測謊前一晚整夜未眠，且當時太緊張（原審卷第七十九至八十頁）。

而稽諸上開測謊鑑定通知書（偵查卷第三十七頁）僅記載鑑驗方法：控制問題法、混合問題法，至就上訴人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中上訴人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定，尚有未合。

上開測謊鑑驗程序之基本要件是否全無瑕疵，非無疑義，原審遽引用該測謊鑑定通知書為本件判決基礎之一，尚有未合。

㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄記載：上訴人動手將被害人之褲子褪去，以手撫摸被害人胸部，並以舌頭舔被害人之陰部，復將其自身之褲子脫去，以其生殖器插進被害人之陰道，嗣因被害人陰道太小無法插入，上訴人復改以手指插進被害人之肛門，以違反被害人意願之方法對之為性交行為等情。

其或謂上訴人「以其生殖器插進被害人之陰道」，或又謂「嗣因被害人陰道太小無法插入」，其事實欄之記載前後不盡明確一致，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。

又原判決事實欄上開記載等情，苟屬無訛，則其是否認定上訴人並未有將其手指插入被害人陰道之犯行？乃原判決理由欄復又說明：上訴人經法務部調查局對其實施測謊結果，就……

⑶、渠沒有將手指插入被害人的陰道等問題，經測試結果均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局（九０）陸（三）字第○○○○○○○○號鑑定通知書附偵查卷可稽（原判決第五頁第九至十二行）等情，是否論斷上訴人另有將其手指插入被害人陰道之犯行？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，亦有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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