最高法院刑事-TPSM,95,台上,1596,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五九六號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十七日第二審更審判決（九十四年度上重更㈢字第五七八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署七十八年度偵字第二０三０、二一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間，因與被害人簡明俊有賭債及槍枝買賣糾紛，對被害人不滿，乃與二名不詳姓名成年男子，基於殺害被害人之犯意聯絡，三人意圖供自己犯罪之用，而於同年間某日自不詳處，取得制式手槍二把及子彈六顆，而持有上開可供軍用之手槍及子彈，復於七十八年六月十四日晚上七、八時許，由上訴人撥打呼叫器與在屏東市之被害人，被害人回打電話與上訴人時，上訴人邀請被害人至雲林縣斗六市○○路之跑天下理髮廳見面，被害人隨即駕車搭載女友賴美娟北上，於同日晚上十時許抵上開理髮廳並向其內之黃清凱探詢，得知上訴人尚未到達後，即與賴美娟前往該理髮廳斜對面之「多多冰果店」（即大同路與永安路口）吃冰，黃清凱隨後亦前往該冰果店與被害人聊天，黃清凱於同日晚上十時三十分許，於幫被害人付帳後欲返回該理髮廳看店，斯時仍在該冰果店內之被害人，適見上訴人與該二名不詳姓名成年男子駕車抵達，並將車停在理髮廳對面靠近路口處，被害人隨即對賴美娟說「他來了」，立即衝出與黃清凱同行而於越過永安路中線幾步處，遇見上訴人與該二名不詳姓名成年男子，黃清凱於與上訴人打招呼後回至跑天下理髮廳，上訴人隨即夥同該二名不詳姓名成年男子，在前開路口欲拉被害人上車遭拒，上訴人與該二名不詳姓名成年男子，即持該二把制式手槍朝被害人開槍，被害人遭創後往「多多冰果店」逃跑，惟上訴人與該二名不詳姓名成年男子隨後追上，繼續對被害人開槍致其倒地不起，被害人大腿、腰部、臀部、頭部等處共中六槍，因腦實質破碎及血液溢出而當場死亡。

嗣經警在現場及被害人體內取出彈殼二顆、彈頭五顆及些許彈頭碎片，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，發現彈頭五顆中有二顆為０‧四五吋彈頭，三顆為０‧三八吋（或九MM），而查悉被害人係遭二把制式槍枝所射殺。

上訴人於案發後隨即逃亡至大陸地區，經第一審法院於七十八年間發布通緝，於九十一年十月十四日，始經大陸地區遣返台灣地區等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（累犯），固非無見。

惟查；

㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決理由欄說明：……上訴人否認警詢筆錄係出於自由意志，同意不採上訴人所有在警詢中之供述，上訴人之警詢筆錄既不當作證據，是上訴人聲請傳喚製作警詢筆錄之隊長吳清水，即顯無必要（原判決理由欄壹、一）等情。

乃原判決論述上訴人辯稱：案發時伊人在大陸等情，不足採信，復又援引上訴人於警詢中供稱：伊有搭乘漁船回台灣多次，再多次搭乘漁船回大陸；

案發時伊在大陸廈門旁邊的龍海鎮，那個時間都是在廈門市或龍海鎮，不是廈門市就是龍海鎮等情（原判決第十六頁第七至十二行），為其主要論據之一。

其理由欄之論述說明，前後不盡一致，尚有未合。

㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。

又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。

而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令，本院前次發回意旨已詳為指明。

原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人賴美娟於警詢、檢察官偵查及第一審審理中之供述（原判決理由欄貳、二、㈠、１、

⑴至⑶、原判決第七頁第二十九行至第八頁第十三行）；證人黃清凱於警詢及原審法院七十九年度上訴字第一三九二號黃清凱殺人等案件中之供述（原判決理由欄貳、二、㈠、２、⑴），為其主要論據之一。

則就上開證據自應依法踐行前揭訴訟程序，然依原審九十四年十二月十三日審判筆錄之記載，審判長於審判期日並未向上訴人等提示賴美娟、黃清凱上開相關筆錄令其辨認，或向上訴人等宣讀或告以要旨，即遽採該等證據為上訴人斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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