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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一五九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○受僱於黃○榮（另行判決）擔任現場接待工作，每月薪資新台幣（下同）六萬元，與黃○榮共同意圖營利，引誘、容留、媒介女子與人為猥褻行為，均以之為常業，自民國八十九年一月二十一日起，在台北市○○區○○○路○○○○○號三樓之一經營富儷○容院，先由黃○榮在報紙上刊登「個人護膚電話○○○○○○○○」，待客人與其聯絡時，即表明與店內服務小姐作一夜夫妻（猥褻至射精），每次代價二千五百元，並告以地址，待客人上門後，即由被告帶領並介紹在店內等候之服務小姐林○華、莊○茹、張○惠等為其從事色情按摩猥褻行為，每次全套九十分鐘二千五百元，除收取一百元清潔費外，所得款項由黃○榮和從事色情按摩服務之服務小姐
五、五分帳。嗣於八十九年一月二十五日二十時三十分許，在上址經警查獲所容留之成年女子林○華正在替男客林○德撫摸下體之猥褻行為，及正在場之黃○洲、被告、候客之莊○如、張○惠，並扣得接客估價單（記帳單）六十一張、記事簿一本、現金四千三百七十六元，因認被告與黃○榮涉有共犯刑法第二百三十一條第二項之罪嫌等情。
惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利為常業罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；
如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決理由㈠㈡㈣以「『台北市政府警察局信義分局臨檢紀錄表』『檢查實況』欄‥‥乃司法警察記載『檢查實況』之內容，其中『據稱』、『並稱』之內容，均係司法警察將其檢查實況或查詢證人之結果或所得心證，製作紀錄，事實審法院對該臨檢紀錄無從依直接審理方式予以調查，揆諸前揭說明，自不應認該臨檢紀錄中『據稱』、『並稱』之內容（即甲○○是於二月二十一日開業前來上班，每月薪資六萬元）具有證據能力。
共同被告黃○榮如果真有稱『甲○○之薪資六萬元』，為何黃○榮之警訊筆錄並無『甲○○之薪資六萬元之記載』？‥‥甲○○如果是從元月二十一日起開始上班，為何‥‥員警鍾釆麟於元月二十三日前往臨檢時甲○○並未在場，而僅有黃○榮在場？‥‥此外，遍閱全卷，亦查無任何補強證據足以證明共同被告黃○榮陳述『甲○○是於二月二十一日開業前來上班，每月薪資六萬元』之事實確具有相當程度真實性，是以自難以『臨檢紀錄』記載共同被告黃○榮稱『甲○○是於二月二十一日開業前來上班，每月薪資六萬元』云云，而為不利於被告甲○○之事實認定。」
「卷（偵查卷第八十六頁）附八十九年一月二十五日下午三時十分之‥‥臨檢紀錄表，雖記載『現場負責人：甲○○』一節，經‥‥員警柯証元到庭結證稱：『我們去臨檢時會問現場負責人是何人，‥‥如果沒有營利事業登記證，我們就無法判斷，他是否為真正的現場負責人』等語‥‥是以本件臨檢紀錄表上之記載『現場負責人』，是未經臨檢之警員詳細調查之記載，甲○○是否真的是『現場負責人』，即有合理之懷疑，參照同案被告黃○榮於偵審中均否認僱用甲○○‥‥堪認被告所辯：『我不是現場負責人‥‥』應屬不虛。
‥‥本件‥‥既不足‥‥證明甲○○真正是現場負責人，自不能以推測或擬制之方法，逕予認定被告甲○○確係受黃○榮所僱用以媒介男客與不特定成年女子為色情按摩猥褻服務。」
「『被告‥‥之母張薯患有肝硬化之事實，亦有診斷證明書在卷可證，足徵被告辯稱：『‥‥當天我是去找‥‥黃○洲‥‥幫我母親拿肝硬化之中藥』一節，尚屬不虛，亦可採信。」
並據為被告無罪之論斷。
惟按共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
本件證人黃○榮於警訊中陳稱：「本公司人員連我本人計有五人，餘四人就如警方所製作臨檢表上之甲○○、服務從業員林○華‥‥等四人，另有數名臨時兼職的小姐」（偵查卷第七頁背面）等語，並未否認被告為其職員之事實，該部分陳述是否可採？而被告於偵查中坦承被查獲當天上午約十點多即到現場，洲（黃○洲）是傍晚才到等語（偵查卷第五十八頁）；
偵查卷內所附八十九年一月二十五日十五時十分臨檢紀錄表（偵查卷第八十五頁背面、第八十六頁）上則記載「該公司‥‥內有員工甲○○等五人，目前無照營業」，並經被告以「在場人」身分簽名。
同時在場之許庭銘於原審則證稱：「當天我去十幾分鐘，小姐已帶我進去房間，還沒有開始按摩警察就來臨檢」等語（上訴卷第一四八頁），被告於原審亦未否認在場之事實（同上訴卷第一五二頁）。
原判決復採信同日晚間二十時三十分左右至現場查獲之警員王炳煌、楊建城之證言及服務生張○惠於警訊之陳述，認定係被告開門，讓穿著便衣之王炳煌、楊建城尾隨客人進入富儷○容院，並將渠等帶入房間內（原判決理由㈢）。
被告於偵查中亦坦承其事（偵查卷第六十八頁背面），於第一審再供陳：「那時我順手開門，因為我不知道他們警察的身分，我以為是客人」等語（第一審卷第一五九頁），於原審再陳稱：「當天‥‥我幫忙看店」（上訴卷第五十七頁）等語。
依上開卷證，是否指被告當日係長時間停留於富儷○容院內？如果無訛，其對店內營業內容是否確實全然不知？而同日下午十五時十分警方臨檢時，除被告及服務小姐外，富儷○容院之負責人黃○榮或其他職員有無在場？苟無其他人在場，被告在場所為何事？被告果非受僱，被查獲時何以「幫忙看店」並應門、引導客人進入房間？實情如何？被告究有無參與本件犯罪構成要件之行為？相關事證均待釐清。
原判決就上開卷存之證據未予說明如何不足為不利被告之認定，復就此與公平正義之維護有重大關係事項未予調查說明，即遽為被告有利之論斷，自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又被告所提出其母之診斷証明書記載應診日期為九十年五月八日，已在本件查獲日約一年三月以後，該證據與本件待證事實是否具有關連性？否則如何據為認定被告辯解查獲日是要幫其母拿肝硬化之中藥一節「尚屬不虛」？並為有利上訴人之論斷？原判決遽以採信，亦有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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