最高法院刑事-TPSM,95,台上,1601,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六０一號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第二九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一０三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人早於民國八十五年五月間即遷居台中市，並於同年五月底加入花仙子國際美容公司為股東，自同年六月一日起復擔任該公司董事長，負責實際業務，有相關資料在卷可稽。

證人王德蔭雖於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）供稱其自八十五年七、八月間起至八十六年二、三月間止，受僱於上訴人而在高頂企業社（下稱高頂社）上班云云，但該證人嗣於原審上訴審、更㈠審及更㈣審已改稱其因聽聞台南縣鹽水鎮月津國民小學（下稱月津國小）有八十四學年度幼稚園設備採購案（下稱本件採購案），乃打電話詢問在台中之上訴人，上訴人要其規劃一下，其於整理資料後即自行以師苑文教用品社（下稱師苑社）名義參加本件採購案之投標。

況共犯李仲義（已死亡）於第一審亦陳稱其未曾見過上訴人，上訴人豈能如其於調查站所述，曾到月津國小辦理本件採購案之投標或領回押標金。

證人即月津國小校長陳鴻謨於原審更㈠審時已證稱不認識上訴人，本件採購案開標當天上訴人並未到場，是另位女士於該採購案投標前拿上訴人之名片來找伊，表示欲參與該採購案，伊即要其去找學校總務主任李仲義談。

證人翁林秀清於第一審亦證述上訴人於八十七年七、八月間曾自台中打電話要伊幫忙處理其存貨，並要伊拿其名片找月津國小校長推銷，該校校長則要伊找總務主任談，上訴人並未參與本件採購案。

證人即高頂社負責人李淑姿於偵查中雖陳稱本件採購案係其借牌給上訴人投標，高頂社之印章亦一直放在上訴人處云云，但依規定參與投標須檢附稅單及執照，李淑姿既未將高頂社之稅單及執照交予上訴人，上訴人豈能借牌投標，且依李淑姿、陳鴻謨之證述及卷附王惠三之死亡證明資料，亦可見李淑姿於本件採購案投標時確未借牌予上訴人，而係其親自參與投標。

況李淑姿所陳其於參與本件採購案投標時曾見永弘行一位年約六十歲之盧先生，亦與陳鴻謨於調查站所陳本件採購案開標時有一年約六十歲之男性參加，互相吻合，足見李淑姿所指本件採購案係其借牌給上訴人投標乙情不實。

另證人即永弘行之負責人周文軒於第一審亦證稱上訴人未向永弘行借牌參與本件採購案之投標。

證人即一信教育用品社負責人邱啟正於原審更㈣審並證陳其於本件採購案開標當日未見上訴人在場。

況若上訴人有向高頂社、永弘行借牌，應會親自向月津國小接洽，但依卷附電話譯文所示，上訴人並未曾與李仲義聯絡。

由上開證據即可證明上訴人確未參與本件採購案，且其對王德蔭參與本件採購案或其擬具之採購計畫並不知情，原判決竟為相反之認定，自有違誤。

㈡、上訴人曾於八十二年十月間為標得台南縣安定國民中學之改善教學環境設備採購工程，而變造台南縣稅捐稽徵處之公文書及台南縣政府之營利事業登記證，持以參加該採購工程之投標而予以行使，該行為經原審法院另案以八十九年度重上更㈢字第五四一號刑事判決，認上訴人想像競合犯有刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書及同法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特許證等罪，而從一重論處行使變造公文書，足以生損害於公眾罪刑確定（下稱前案），上訴人在前案之犯行與原判決認定上訴人本件係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書犯行，同屬觸犯刑法之偽造文書罪章，二者應有連續犯裁判上一罪之關係，前案既經判決確定，其效力當然及於本件，檢察官竟就本件重行起訴，原判決未依法為不受理判決，卻仍科處上訴人罪刑，亦有判決不適用法則之違法云云。

惟查原判決綜合上訴人於調查站之供詞，證人陳鴻謨、李仲義、王德蔭、莊曜禎、周文軒、李淑姿、邱啟正等人在調查站或偵查中之證詞，卷附監聽譯文、開標紀錄及本件採購案卷等證據，並參酌全案其他卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。

對依憑前案確定判決所載，上訴人係於八十二年十月間為圖順利標得台南縣安定國民中學之改善教學環境設備採購工程，明知永弘行尚未經稅捐機關核定課稅方式，無納稅證明文件，不具投標資格，無法參加投標，竟擅將台南縣稅捐稽徵處寄予師苑社之公函內容予以變造，再影印充作永弘行之營業稅納稅證明文件，又將台南縣政府所發營利事業登記證予以變更營業項目，再予影印，並持之與師苑社、高頂社三家商號於同年月十九日提出參與該採購案之投標，上訴人因該行為而想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書及同法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特許證二罪，與李仲義於八十五年十二月間辦理本件採購案之招標時，為確保上訴人能順利得標，乃於投標須知內限制參加投標廠商之營業執照必須包括幼稚教育用品等項目，以減少投標廠商競標，且將上訴人既有庫存之小鳥等模型編為採購項目，並加註該項採購須審樣品、型錄，復須在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使上訴人得以永弘行、高頂社、師苑社三家行號進行圍標等情，二者在時間上相距已逾三年，其犯罪手法及犯罪構成要件均明顯不同，如何難認二者間有連續犯裁判上一罪之關係，本件非前案判決既判力之所及；

根據李淑姿於偵查中證陳係其將高頂社之牌照借給上訴人持向月津國小投標，該社之印章均放在上訴人處，其未參與本件採購案。

周文軒亦陳稱上訴人係其所營永弘行之房東，其籌備永弘行半年後即將之轉讓給王惠三，並將行號印章交予王惠三，嗣王惠三死亡，其不知永弘行有參加本件採購案之投標。

李仲義復供陳本件採購案開標當日未得標之高頂社及永弘行之押標金，均由上訴人當場以永弘行、高頂社之印章領回，亦係上訴人於該採購案開標前代表高頂社、永弘行及師苑社將樣品及型錄送至學校各等情，如何已足證明周文軒確未參與本件採購案之投標，及李淑姿確有出借高頂社名義予上訴人使用；

依卷附監聽譯文內載有上訴人與王德蔭及王德蔭與李仲義間就本件採購案有多次討論情事，如何亦可證明上訴人與王德蔭、李仲義就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔；

上訴人嗣雖諉稱其已於八十五年五月間即遷居台中市，並於同年五月底加入花仙子國際美容公司為股東，自同年六月一日起復擔任該公司董事長，負責實際業務，其對本件採購案未參與，亦不知情云云。

王德蔭、李仲義、陳鴻謨、周文軒及李淑姿嗣雖亦均附和上訴人之說詞，王德蔭改稱其因聽聞有本件採購案，乃打電話詢問在台中之上訴人，上訴人要其規劃一下，其於整理資料後，即自行以師苑社名義參加本件採購案之投標。

李仲義改稱其未曾見過上訴人。

陳鴻謨改稱伊不認識上訴人，於本件採購案開標當日上訴人亦未到場，是有另位女士於本件採購案投標前持上訴人之名片找伊，表示欲參與投標，伊即要其找李仲義談。

周文軒改稱上訴人未向永弘行借牌參與本件採購案之投標。

李淑姿改稱其擔任高頂社負責人後即未再借牌給上訴人使用。

另翁林秀清於第一審證稱上訴人於八十七年七、八月間曾自台中打電話要伊幫忙處理其存貨，並要伊拿其名片去找月津國小校長推銷，該校校長要伊找總務主任談，上訴人並未參與本件採購案。

邱啟正於原審更㈣審亦證陳其於本件採購案開標當日未見上訴人在場各云云，又如何經查均與事實不符，不足採信，亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以其前案之犯行與本件犯行應有連續犯裁判上一罪之關係，前案既經判決確定，其效力當然及於本件犯行，檢察官對本件重行起訴，原判決竟仍科處其罪刑云云，據以指摘原判決有不適用法則之違法；

並以前開上訴人、王德蔭、李仲義、陳鴻謨、周文軒及李淑姿嗣後翻異之詞及翁林秀清、邱啟正事後迴護之證述，指摘原判決認事錯誤，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。

又上訴人借用高頂社名義辦理本件採購案之投標時，已檢附該社之台南縣營業人銷售額與稅額申報書、台南縣電器商業同業公會會員證及台南縣政府營利事業登記證等影本，其上並蓋有高頂社及該社負責人李淑姿之印章，有上開資料影本存卷可證。

上訴意旨㈠指李淑姿未將高頂社之稅單及執照交予上訴人，上訴人不能借用該社名義投標云云，與卷內資料不相符合。

綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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