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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六０四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度少偵字第九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○與杜○偉、林○宏、蔡○亨、吳○銘、蔡○章（均由原審法院另案判決有罪，尚未確定）、林○偉及被害人甲○○等人，應史○生之邀，於民國八十七年十月四日下午十一時，在台南市○○○○○「○○○○ＫＴＶ」飲酒作樂，為史○生慶生時，被害人問杜○偉去何處，雙方因皆曰心情不好而發生衝突，杜○偉與其同夥毆打被害人後離去（傷害部分未據告訴）。
翌日（中秋節）下午六時許，被害人與杜○璋、杜○彬、杜○○華、郭○德至史○生住處找杜○偉，杜○璋在該處與羅○春發生爭吵，持郭○德之玩具槍打傷羅○春後，返回住處。
不久杜○偉聞知羅○春被打，為替羅○春報仇，於同日下午九時十分許，杜○偉再夥同被告及林○宏、蔡○亨、吳○銘、蔡○章、羅○春（現役軍人，另由陸軍空降特戰司令部偵辦中）及其他不詳姓名者共二十餘人，騎機車分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍至台南市○○路○○○號被害人家找被害人及杜○璋等人報仇，被害人見狀奔逃而出，至灣裡市場被彼等圍住，被告先以機車撞倒被害人，杜○偉、林○宏、蔡○亨、吳○銘、林○偉、羅○春、蔡○章及其他不詳姓名者多人將之圍堵，分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍，砍殺與毆打被害人，致被害人頭部、腹壁與四肢多處砍傷（右前臂割裂傷、右橈骨部分骨折、右第一至第五指伸展肌腱斷裂、右小腿部割裂傷，右第一至第五趾伸展肌腱斷裂），幸經人送醫急救，始未死亡，因認被告涉有殺人未遂罪嫌等情。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之共同殺人未遂科刑判決，改判諭知被告無罪。
固非無見。
惟按不論有罪或無罪之判決書，其理由之敘述，前後均須相一致，且其說明理由所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。
又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
本件原判決固以：㈠、被害人於八十七年十月七日及同年十月九日警詢時均未指訴被告行兇，至同年十二月二十四日檢察官第二次偵查時始稱被告參與本件犯行；
且被害人於警詢係稱：「杜○偉是第一人持西瓜刀向我右腳右側處砍殺一刀後，我不支倒地」，與其在檢察官偵查時指稱遭砍殺前，被告先以機車將其撞倒之情有異，故被告在檢察官偵查時之陳述難以遽信。
㈡、證人杜○璋於八十八年五月二十八日檢察官偵查時證稱：「（當天晚上）我們在院子泡茶時，杜○偉帶很多人衝進來，丟二、三顆汽油彈，甲○○從後面跑出去，我躲到隔壁，之後的事不知道」、「（杜○偉帶）乙○○、Ａ凱、林○宏、林○偉及其他的人。
杜○偉左手拿槍，右手拿刀，其他人拿刀或球棍、棒子，事後派出所有照相」等語，係附和被害人之詞，亦難遽採。
㈢、證人蔡○章於檢察官偵查時陳稱：案發時，伊與被告在「○○○○ＫＴＶ」唱歌等語，核與證人吳○菁於原審證稱：「偵查中檢察官沒有問我中秋節那天何時看到被告，我當天約八點十分左右看到被告」等語，有相吻合之處。
蔡○章雖涉嫌共同參與本件犯罪，惟其上揭陳述與吳○菁所言大致符合，雖吳○菁在檢察官偵查中證稱：「（中秋節那天乙○○幾點去？）中秋節那天晚上有見到被告去○○○○ＫＴＶ」（原判決第五頁第六、七行），核與被告陳稱：「我約晚上八點去的，十二點走的」等語，亦無扞格，尚難據為被告不利之認定。
因而認無證據足以證明被告有參與本件殺人犯行。
然查：㈠、吳○菁在檢察官偵查時係稱：「（中秋節那天乙○○幾點去？）晚上很晚，差不多超過十二點」，有該筆錄載明在卷可稽（偵查卷第六十八頁背面）。
原判決謂吳○菁答稱：「中秋節那天晚上有見到被告去○○○○ＫＴＶ」，顯與卷內證據資料不符，已有判決理由矛盾之違法。
上揭偵查筆錄既明確記載檢察官之訊問及吳○菁之回答陳述，吳○菁卻於原審證稱檢察官未為此項訊問，並稱其當日約晚上八點十分左右在「○○○○ＫＴＶ」前看到被告，與其在偵查中之證言截然不同。
倘吳○菁係當日晚上約十二點在「○○○○ＫＴＶ」前見到被告，即不能排除被告於晚上九時十分許參與本件犯罪行為。
原判決就上開分屬有利、不利於被告之證據，未說明其取捨證據之理由，逕採吳○菁在審判中之證言，認被告不在場，亦嫌速斷。
本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其違法瑕疵仍然存在。
㈡、原判決採信蔡○章於檢察官偵查中所云「八十七年十月五日（中秋節）晚上七、八點左右，與被告去『○○○○ＫＴＶ』」之陳述，認定被告當晚與蔡○章在「○○○○ＫＴＶ」唱歌。
但依卷內資料，蔡○章亦為參與本件犯罪之共犯，業經檢察官提起公訴，由原審法院另案 (九十二年度上更㈡字第八九號）判決有罪。
則渠等之供述，是否確與事實相符？有無互為掩飾之情形？原審未予詳查斟酌，亦有疏漏。
㈢、依卷附診斷證明書、病歷摘要及照片觀之，被害人頭部有五處外傷（長七公分、五公分、五公分
、四公分、二公分），身體有十處撕裂傷（長十五公分、十公分
、六公分、二十公分、十二公分、十公分、六公分、十公分、五公分、十公分），其中多處伸展肌腱斷裂，因流血過多而休克，經緊急手術縫合治療後，轉送加護中心照護，嗣住院施行各項手術及治療甚久。
證人杜○○華於八十七年十月六日警詢時亦陳稱被告從住院至今尚無法說話（警卷第十九頁背面）。
以上事證倘若無訛，被害人既受傷甚重，則警員於八十七年十月七日、同年月九日在「醫院」詢問被害人時，被害人甫於重傷救護後甦醒，能否清楚且完整地指述案發時所有參與行兇者之姓名及被害細節？即非無疑。
況被害人始終指稱杜○偉「夥同二十多人」持刀、棒毆打、砍殺伊，杜○偉係第一個持刀砍伊之人（警卷第十六頁背面），其後檢察官於八十七年十二月十四日傳喚時，被害人未到場，至同年十二月二十四日再度傳喚，被害人「第一次」到場，即明確指稱伊跑到灣裡市場，被杜○偉等人圍住，被告騎機車撞倒伊，其他人即圍上來，杜○偉先砍伊等語（偵查卷第十二頁、第十六頁、第二十八頁、第四十二頁、第六十七頁），其所為「被告騎機車撞倒伊，其他人圍上來，杜○偉第一個持刀砍下」之陳述，前後似無不符之處。
原判決認被害人於檢察官「第二次」傳喚時，始指訴被告犯罪，已與卷證資料不符，且對於證人杜○璋不利於被告之證言，如何不能採信，並未說明其取捨之理由，復未綜合全部卷證資料審酌判斷，遽為被告有利之認定，除有理由不備之違誤外，其判斷證據證明力職權之行使，似亦難認合於經驗及論理法則。
實情如何？事涉被告之犯罪成立與否，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。
原審未予澈查釐清，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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