最高法院刑事-TPSM,95,台上,1607,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六０七號
上 訴 人 甲○○
號在
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第三四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一二八七、一二八八、一二八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據；

僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據；

均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。

查原判決理由二說明：甲○○販賣海洛因所得新台幣（下同）三百三十二萬二千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決正本第十八頁倒數第二行至第十九頁第二行）；

然另又說明：甲○○販賣海洛因所得六百三十七萬元，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項後段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決正本第十九頁第八至十行）。

則上訴人販賣海洛因所得，究為三百三十二萬二千元抑六百三十七萬元？理由之說明已有矛盾；

從而原判決主文第二項記載「……販賣第一級毒品所得六百三十七萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」

部分，其主文與理由亦相矛盾。

又原判決事實欄認定Ａ１與蔡桂雲合購十三兩海洛因，蔡桂雲分得三兩，（見原判決正本第三頁第七行）惟理由欄卻記載蔡桂雲向被告購買毒品三次，包含其與Ａ１合購並分得「二兩」毒品之該次（見原判決正本第十二頁末行），兩相歧異，復有事實與理由矛盾之違背法令。

㈡、原判決事實欄二、㈡之⑴既認定Ａ１於九十一年十二月底所購買之十一兩（五兩＋六兩＝十一兩）海洛因，係透過蔡桂雲轉交，總價款一百二十一萬元，亦是經由蔡桂雲轉交上訴人；

九十二年一月底，Ａ１購得海洛因十四兩，總價一百五十四萬元，仍經由蔡桂雲轉交上訴人；

另於九十二年二月中旬，Ａ１與蔡桂雲合買十三兩，其中十兩毒品及一百二十萬元價款，均由蔡桂雲轉交。

如此交易模式，蔡桂雲就上開毒品之買賣，與上訴人間有無犯意聯絡及行為分擔？尚堪研酌。

原判決就此部分之犯罪，僅認上訴人與蘇丹為共同正犯，洵有適用法則不當之違法。

㈢、原判決認定九十二年二月中旬，Ａ１再以同一方法表示欲購買海洛因，並同時與蔡桂雲以每兩十二萬元之價格，合買十三兩海洛因，該次除先由甲○○寄放五兩在蔡桂雲處外，因蔡桂雲無車輛，乃由接送Ａ１之李安祺駕車載蔡桂雲，前往甲○○與蘇丹同居處，再取得八兩海洛因，Ａ１則分兩次各交付蔡桂雲一百零五萬元及十五萬元，而取得十兩海洛因，蔡桂雲則取得三兩海洛因，並交付甲○○價款共一百五十四萬元（對Ａ１與蔡桂雲各便宜一萬元）云云；

然海洛因每兩既為十二萬元，Ａ１購得十兩，已給付一百二十萬元（12×10＝120 ），要無便宜一萬元可言；

然原判決卻認上訴人對Ａ１與蔡桂雲『各』便宜一萬元，非無矛盾。

㈣、原判決事實欄既認定上訴人與蘇丹自九十一年十一月間即有共同販賣海洛因之概括犯意聯絡（見原判決正本第二頁倒數第十行），且於九十一年十二月底，即共同出售海洛因十一兩予Ａ１（見原判決正本第二頁倒數第六行）；

原判決理由欄卻說明上訴人與蘇丹就九十二年一月至二月間，販賣海洛因予王英豪、蔡桂雲及Ａ１部分，有犯意聯絡，行為分擔，顯就上訴人與蘇丹共同販賣海洛因之時間，事實之認定與理由之說明彼此矛盾。

㈤、原判決附表編號一所示扣案大電子磅秤一個，原判決認係供上訴人販毒所用之物；

惟上訴意旨指稱該大電子磅秤並未開封，非上訴人販賣毒品所用之物云云；

查上訴人已有小磅秤一個，可供「分裝」毒品之用，是否還須大磅秤而認與販賣海洛因有關？原審就此未調查說明，遽予宣告沒收，亦有調查職責未盡及理由不備之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另為諭知無罪部分，檢察官起訴書認為此部分與原判決論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回；

又原判決第十九頁第二行至第七行，乃第十八頁第二三行至第二八行之重複，案經發回，允應併注意及之，均附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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