最高法院刑事-TPSM,95,台上,1609,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六０九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二０八三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人即警員陳○宇於第一審法院審理時明確指證上訴人與共犯林○禧共乘電梯下樓，其自四樓樓梯間窗戶往下看，發現上訴人在車內打行動電話，行跡可疑，始與另一警員下樓盤查；

原判決既採信陳○宇上開證詞，卻又認陳○宇證述上訴人與共犯林○禧共乘電梯下樓，關於林○禧部分係誤認，理由顯相矛盾；

而究竟是否誤認，洵有再傳訊陳○宇、林○禧及另位警員之必要，原審不為調查，自有調查未盡之違法。

㈡、台北市政府警察局大安分局敦化派出所檢查紀錄表檢查實況欄第四項記載：李○霖到店消費時間為當晚七時三十分；

原判決認定李○霖到店消費時間為當晚九時許，已彼此不符；

而警方於當晚二十時（按應係二十二時之誤）至店內臨檢時，上訴人甫與林○禧搭乘電梯離開現場，已如上述，可見李○霖與吳○嘉、郭○勳與陳○琴在房間進行性交易，係由林○禧安排，原判決認李○霖、郭○勳至店內消費，由上訴人及甲○○接待、安排一節，即與事實不符。

㈢、李○霖、郭○勳及吳○嘉均為首次至店內消費或提供性服務之人，無法知悉在場人士之相貌及姓名，且警詢時，上訴人並未在場供其等指認，林○禧亦遲至查獲翌日上午三時始到警局應訊，顯見係警方將上訴人姓名告知其等，遂將上訴人誤認為林○禧；

又李○霖、郭○勳及吳○嘉於原審或供稱不認識上訴人，或否認警詢時曾指認上訴人及甲○○，或陳稱其等警詢時係指認較高之林○禧，李○霖並自承警詢時未看筆錄就簽名，上訴人亦否認認識上開三位證人，林○禧且始終供承摸摸茶店為其自營，並未僱用上訴人為員工，甲○○及證人陳○榮亦證稱上訴人非林○禧僱用，原判決就上開有利上訴人之事證未說明不予採信之心證理由，亦有理由不備之違法；

請撤銷原判決發回更為審理云云。

惟查，原判決依憑上訴人之部分自白，共犯甲○○、林○禧、證人郭○勳、李○霖、吳○嘉、陳○琴及員警陳○宇、陳○亨於警詢或偵審時之供述，復有保險套三十個（未使用二十八個，已使用二個）、針孔攝影機及監視電視各六台、營業所得新台幣（下同）一萬六千二百元扣案，暨營業日報表二十張在卷等證據，資以認定上訴人犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段共同以犯意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利罪為常業。

其媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論常業媒介性交易罪。

上訴人與甲○○、林○禧間，互有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以上開罪名，處有期徒刑壹年肆月；

扣案未使用保險套二十八個、針孔攝影機及監視電視各六台及營業所得一萬六千二百元均沒收，已詳敍所憑之證據及認定之理由，並以上訴人否認犯罪，辯稱：伊欲交還林○禧所掉落之鑰匙，始至其店內找林○禧，林○禧出去前已安排陳○琴及吳○嘉二人與男客從事性交易等語，為飾卸之詞，在理由內詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。

又證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。

查李○霖、郭○勳及吳○嘉、陳○琴之證詞，原判決理由二、㈠、㈢、㈧已詳述其調查審認取捨之意見，認李○霖、郭○勳及吳○嘉、陳○琴警詢時不利上訴人之供證，確與事實相符；

另上訴人及其辯護人如原判決理由一之各項辯詞，暨吳○嘉嗣於原審之證詞，何以不足為有利上訴人之證明，原判決亦已詳敍其證據取捨之心證理由，難謂有何違法。

又林○禧、甲○○於警詢時一致供稱，林○禧係於案發當日下午八時離開其經營之色情摸摸茶店；

甲○○亦供明上訴人於是日下午九時許到達該店（均見八十八年度偵字第二０八三七號卷第十二頁正面、十七頁反面、十九頁正面），則警方於是日下午十時到場臨檢之際，上訴人顯非與林○禧同時搭乘電梯下樓之人，原判決認警員陳○宇證述是日下午十時渠見上訴人與林○禧同時搭乘電梯下樓，顯係誤認，難謂有何不當；

再上訴人、甲○○、李○霖、陳○琴、陳○榮於警詢時亦一致陳稱，警方於是日下午十時至上開色情摸摸茶店臨檢，郭○勳則陳明其於同日下午九時三十分至該色情摸摸茶店召妓（均見上揭卷第十四頁反面、十七頁反面、二十頁反面、二二頁反面、二三頁反面、二七頁反面），參以林○禧經營上開色情摸摸茶店，每節五十分鐘，收費一千八百元，可見警方於當日下午十時臨檢，查獲李○霖與吳○嘉、郭○勳與陳○琴在房間進行性交易，李○霖、郭○勳當在是日下午九時以後始到該色情摸摸茶店，而林○禧早已離開，則李○霖與吳○嘉、郭○勳與陳○琴在房間進行性交易，顯不可能由林○禧接待安排，上訴意旨㈠前段及㈡或指原判決理由矛盾，或謂原判決之認定與事實不符，均非適法之上訴理由。

又本件事證已臻明確，原判決理由二、㈣復已敘明案發當晚林○禧未與上訴人共乘電梯下樓，陳○宇主觀上顯有誤認，原審未再傳訊陳○宇、林○禧及另一位員警，不為無益之調查，不得指為調查未盡，上訴意旨㈠後段指摘原審調查職責未盡，亦非適法之第三審上訴理由。

至刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。

惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。

倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。

原判決既採信不利上訴人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其他有利上訴人之事證，縱未詳為說明何以不足採取，理由稍嫌疏漏，惟與判決主旨尚無所影響，上訴意旨㈢指摘原判決理由不備云云，仍非適法。

綜上所述，乙○○上訴意旨，就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；

其他上訴意旨復未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○因共同以犯意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利罪為常業（為累犯）（刑法第二百三十一條第二項第一項前段）案件，不服原審判決，於九十二年七月二十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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