最高法院刑事-TPSM,95,台上,1616,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六一六號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六０六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六八一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年十月二日下午三時許，在嘉義市○○○路軍輝橋南端，受邱坤榮（於八十四年十一月二日死亡，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之委託，未經許可，寄藏具有殺傷力之美國柯特ＣＯＬＴ廠製ＳＥＲＩＥＳ８０ＭＫＩＶ型口徑０．４５吋之制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000，下稱美國製手槍）、前蘇聯製馬可羅夫ＭＡＫＡＲＯＶ型口徑９ＭＭ之制式半自動手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000、0000000000，槍身號碼分別為ＰＫ７９７４、ＰＯ２４１０，下稱蘇聯製手槍）、義大利貝瑞塔ＢＥＲＥＴＴＡ廠製９２ＦＳ型口徑９ＭＭ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個，下稱義大利製手槍）及具殺傷力子彈共十四顆（包括制式零點四五吋半自動手槍彈五顆、九釐米半自動手槍彈六顆、零點三八吋半自動手槍彈三顆），並將該批槍、彈藏放在嘉義縣中埔鄉○○段高速公路旁施工空地；

嗣於八十八年十月十一日下午一時許，上訴人駕駛車號Ｃ4－8585號自小客車至上開地點取出該批槍、彈，先將其中蘇聯製手槍一把（槍身號碼為ＰＯ２４１０）、義大利製手槍一把、子彈二顆改藏放至嘉義市芳草里七鄰五六號空屋內，再攜帶其餘美國製手槍一把、蘇聯製手槍一把（槍身號碼為ＰＫ７９７４號）及子彈十二顆，駕車另尋藏匿地點，以分散遭查獲之風險，適上訴人為尋找藏槍地點而駕車行經嘉義縣水上鄉○○○○○道路時（即同日下午四時許），發覺遭警方人員跟蹤，乃加速逃逸，並於途中（如原判決附圖所示Ｅ點）將裝有上開美國製手槍一把、蘇聯製手槍一把（槍身號碼為ＰＫ７９７４號）及子彈十二顆之銀色手提袋一只，自所駕駛之車輛右前窗丟出車外，而落在路邊垃圾桶旁，並繼續駕車逃逸，警員蔡瑞雄、汪進旺則尾追在後，於同日下午四時十五分許攔獲，並在上訴人陪同下以步行方式沿原路折返搜尋，而在嘉義縣水上鄉○○○○○道路上垃圾桶旁查獲該只銀色手提袋及內裝之美國製手槍一把、蘇聯製手槍一把（槍身號碼為ＰＫ７９７４號）及子彈十二顆；

上訴人於警局除自白犯行外，並於翌（十二）日上午十時許，帶同警方至嘉義市芳草里七鄰五六號空屋內取出其前所藏放之蘇聯製手槍一把（槍身號碼為ＰＯ２４１０號）、義大利製手槍一把及子彈二顆等情。

因將第一審科刑判決撤銷，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪刑（處有期徒刑七年，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役以六個月之日數與罰金總額比例折算之）。

固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。

又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

則該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。

依原判決理由說明，係依憑嘉義市警察局員警蔡瑞雄製作之「偵辦甲○○非法持有槍彈之偵查報告」，作為認定上訴人犯罪證據資料之一（見原判決正本第四頁第三行至第九行）。

惟依該偵查報告之記載觀之，具名者為：「警員蔡瑞雄」（見警局卷第十三頁），則該報告顯係查獲上訴人之員警蔡瑞雄，依其親身經歷之事實所製作，其自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述，原審遽爾採納上開報告作為判決之基礎，此部分採證法則之運用，顯屬於法有違。

（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

證人鄭錦坤於偵查中具結證稱：前開槍、彈均係其所有等語，而經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官認其涉犯偽證罪嫌以八十八年度偵字第七六四四號起訴書提起公訴，惟該案業經原審法院九十二年度上更㈡字第三一號刑事判決維持第一審諭知鄭錦坤無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，嗣並經本院以九十二年度台上字第三九００號判決從程序上駁回檢察官在第三審之上訴確定。

上訴人於原審復供稱：「鄭錦坤涉犯之偽證罪已經無罪確定，他並非替我頂罪」（見原審卷第九一頁）。

原判決就前開有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。

（三）當事人在審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

上訴人於原審準備期日聲請傳喚鄭錦坤到庭作證（見原審卷第五一頁）。

原審未予傳喚，卻未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。

又證人鄭錦坤自警詢迄偵審中，迭次到庭為有利於上訴人之證述，原判決就鄭錦坤有利於上訴人之前開供述，何以非可採納，並未依據該供述本身及上訴人否認犯罪之辯解，詳加勾稽，具體說明不予採信之理由，亦屬理由不備。

以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
Ｋ