最高法院刑事-TPSM,95,台上,1617,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六一七號
上 訴 人 乙○○
233
（另案在台灣嘉義監獄鹿草分監執行
中）
甲○○
共 同
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一０一０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第三二一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採信證人林明億、黃瑞興於民國九十三年六月十六日之偵訊中證言及證人陳瑞昇於九十四年一月二十一日警詢中之證詞，認定上訴人等有共同販賣第二級毒品安非他命予彼等之犯行。

但上述證人於第一審審理中已否認有此事實，上訴人甲○○之原審辯護人於九十四年十二月七日已具狀聲請勘驗上述偵查及警詢時之錄音，原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違法。

㈡、原判決第七頁倒數第三行起之理由係採用證人賴居佑於警詢中之供述認定上訴人等犯罪，但該供述係被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，原判決未說明為何得作為證據，有判決理由不備之違法。

又證人賴居佑於九十四年六月十三日警詢時指述上訴人勾串伊，要伊稱之前警詢時指上訴人販賣毒品之供述係受員警指示為之等語，實係員警挾嫌主動通知賴居佑配合製作該筆錄，原判決就此未詳查、說明，亦嫌理由欠備。

㈢、證人黃志封、賴居佑於警詢及偵、審中之供述，前後不一，顯均不可採，原判決竟仍予採信不利上訴人之供述部分，其採證違反證據及論理法則。

㈣、證人楊兆豐從未指證甲○○單獨或與乙○○共同販賣毒品安非他命，原判決竟以上訴人二人共同於法院開庭前往找楊兆豐串供為由，認上訴人二人同居共財、互相支應而有犯罪行為分擔及犯意聯絡，亦有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。

㈤、證人徐宇迪於第一審已自承只向「阿樂」即乙○○買安非他命，縱如原判決謂屋內之甲○○應知悉乙○○在屋外販賣安非他命予徐宇迪，亦難遽認上訴人二人共同販賣安非他命予徐宇迪至明。

㈥、證人陳瑞昇於第一審已證稱其拿錢請乙○○幫忙買安非他命，甲○○未曾拿毒品給伊等語，足證陳瑞昇於偵查中稱甲○○曾拿毒品給伊，價款新台幣二千五百元云云，為不可採。

㈦、證人林明億以其行動電話三次與乙○○之行動電話通話，僅能證明與乙○○有聯絡，無法證明林明億所稱與甲○○不認識等語為不可採。

㈧、原判決附表一、二認定楊兆豐、徐宇迪、李秋緣、何麗華四人僅向乙○○購買安非他命，扣案之安非他命亦係乙○○所有，均不足以證明甲○○為共犯，原判決率認上訴人二人曾一同出現，為同居共財，判決理由顯有不備。

㈨、警員侯安定、辛懷陸到上訴人乙○○住處之時間為九十三年五月二十八日下午五時三十分許，為何扣押筆錄所載之執行搜索時間為同日十八時四十五分起至十九時止？為何相隔一小時？顯啟人疑竇，而辛懷陸又稱：伊不清楚有無問甲○○是否同意夜間搜索，因伊非主辦人等語，足見二位員警所稱上訴人二人同意搜索云云，實難採信，原判決認上訴人二人同意搜索，有違證據法則。

㈩、證人黃志封、楊景筌、施嘉偉、林志龍四人於偵查中或證稱：不認識甲○○，或為與警詢中相反之陳述，甚至陳稱是警察為了咬出甲○○而叫渠等為如何之供稱，以及指認後始得離開等語，足徵承辦警員未依法定程序辦案，實難輕信彼等之證詞。

、本件未申請搜索票而於夜間搜索民宅，事後始令上訴人補簽同意搜索文件，製作筆錄未予錄音，筆錄所載執行搜索時間與實際搜索時間不符，無一合於程序規定。

參諸證人施嘉偉於第一審所指其警詢筆錄係警方先在紙上寫好，再叫伊照唸等情，警員顯係故意違背法定程序辦案，原判決認員警非故意違背法定程序云云，有判決不備理由之違法。

、縱認甲○○確有販毒，惟其情節與乙○○亦屬有別，原判決竟分別量處乙○○、甲○○有期徒刑十年及九年，亦難令人折服等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。

本件原審認定上訴人二人有原判決所載之共同連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，係依憑證人即向上訴人購買毒品之黃志封、林明億、黃瑞興於偵查中之供述；

何麗華、李秋緣於警詢時之陳述；

徐宇迪、楊兆豐於第一審之證言；

賴居佑、陳瑞昇於偵查及第一審審理時之證詞；

乙○○之行動電話與何麗華、陳瑞昇、徐宇迪、李秋緣、楊兆豐等人有關毒品交易通話之通訊監察書、通訊監察譯文表、通聯紀錄；

乙○○所有供販賣而被查扣之安非他命三十五包及行動電話二支；

內政部警政署刑事警察局鑑驗查扣之毒品之鑑驗通知書及鑑定書等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等所為販賣安非他命犯行，足堪認定。

並說明上訴人等否認犯罪，何以為卸責飾詞；

證人黃志封、林明億、賴居佑、陳瑞昇、徐宇迪、楊兆豐等人就購買毒品之次數、價格、確切之時間、地點、方式等事項，前後所述雖不盡相符，但購買毒品者常於毒癮發作時前往購買，難期就購買之細節為詳確之記憶，或受限於人之記憶力、訊問者之問話方式等因素，致其先後所述有不符之處，但上開證人對於係向上訴人等購買毒品之基本事實，則始終證述一致，其等之供述，自得採為認定上訴人等犯罪之證據。

至於林明億於第一審曾稱未向上訴人二人購買安非他命云云；

黃瑞興於第一審稱未向甲○○購買安非他命云云；

何麗華於第一審稱未向乙○○購買安非他命云云；

陳瑞昇於第一審否認甲○○曾交付安非他命予伊；

李秋緣於第一審表示不清楚乙○○交付之安非他命是否為乙○○所販賣云云，因均與前開事證不符，顯係迴護上訴人之詞，為不足取。

且說明上開證人於檢察官偵訊時之陳述，得為證據及上訴人等販賣毒品，有營利情事之理由。

因認上訴人等所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並於法定刑內量處其刑。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查甲○○之原審辯護人於九十四年十二月七日係向原審具狀請求勘驗證人林明億、施嘉偉、林志龍、黃瑞興、楊景筌五人之警詢錄音帶，並未請求勘驗該五人之偵訊錄音帶，有該聲請調查證據狀可稽，而警員製作上開證人之警詢筆錄時並未錄音，原審因而認五名證人之警詢筆錄均無證據能力，未據為認定上訴人等犯罪之證據，原判決第六頁第八行至第十八行已有說明，故原審自無從勘驗該警詢錄音帶，原判決就此未予說明，於判決本旨不生影響，自不得執為合法之上訴理由。

原判決第六頁第二十一行至第三十一行，第七頁第一行至第十四行、第二十六行至第二十九行已說明證人何麗華於警詢中之證言具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據之理由，上訴意旨謂原判決未予說明，尚有誤會。

警員侯安定、辛懷陸係於乙○○之住處前出示證件，經上訴人等同意後始入屋進行夜間搜索，並於回警局後補簽搜索同意書、搜索扣押筆錄等情，已據侯安定、辛懷陸二人於第一審審理時證述在卷，並有搜索同意書、搜索扣押筆錄及上訴人二人之警詢筆錄等在卷可稽，原判決就此已詳予說明。

至於搜索扣押筆錄所載搜索時間是否與實際時間相差一小時，於判決本旨亦不生影響。

辛懷陸於第一審審理時已供明上訴人二人有同意警方之搜索，雖其又稱不知甲○○是否同意夜間搜索，因其非主辦人等語，惟乃針對「夜間」之搜索，因其稱開始搜索時仍在白天所致。

但日間已開始搜索者，得繼續至夜間，經住居人之承諾，亦可於夜間入住宅搜索，刑事訴訟法第一百四十六條有明文規定，故原判決認本件搜索並無違法情事，並無不合，上訴意旨謂上訴人未同意搜索云云，為事實上之爭執，自非合法之上訴理由。

至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證、量刑職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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