最高法院刑事-TPSM,95,台上,1618,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
林岡輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未敍明憑以認定綽號「○仔」與上訴人係基於意圖販賣營利而購入甲基安非他命之證據及理由，有判決不備理由之違法。

㈡、原判決以證人吳○南在警訊中之陳述對於案發經過（即其載客之經過）較為清楚，且無來自他人之壓力，顯具有較為可信之情況，認其在警訊中之陳述有證據能力，而採為不利上訴人認定之依據，然對於應有嚴格證明之所謂「未來自他人壓力」之「具有較可信情況」未予調查論述，遽為不利上訴人之論斷，尚嫌速斷，有應調查之證據而未予調查之違法。

㈢、原判決採王○成於警訊中稱上訴人要求王○成以「漁船夾藏於魚貨走私」之方式，運輸安非他命，走私返台之供述，為認定上訴人與王○成成立運輸、走私第二級毒品安非他命罪之共同正犯，則上訴人對於供夾藏安非他命之走私魚貨部分，豈能謂與王○成間無犯意聯絡及行為分擔？從而，原判決認上訴人僅有私運走私毒品入境之共同犯意，對於走私魚貨部分並無共同犯意聯絡云云，未對上訴人論以走私魚貨部分之共同正犯，顯與所採用之證據不符，而有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈣、原判決認定另一販賣毒品安非他命之共同正犯綽號「○仔」之人為成年人，但未敍明憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之可議。

㈤、原判決理由㈥之⒈⑵、之⒉既謂證人柯○榮除與王○成同搭飛機至大陸篩選黑鯧魚工作，並同機返台外，尚與王○成於達利號漁船入港前，一起去找該漁船負責人李○禎，並於王○成至「○○農海產加工廠」接應安非他命時，亦在「○○農海產加工廠」云云，卻又謂「證人柯○榮既受同案被告王○成僱用至大陸篩選黑鯧魚工作，而隨同案被告王○成搭機同赴大陸，同返台灣，乃事理之常，在無其他證據佐證柯○榮有參與本件運輸毒品犯行，自不能遽憑同機赴大陸或返台，即認柯○榮係參與本件毒品運輸犯行之共同正犯」云云。

顯然前後矛盾。

且王○成與柯○榮返台後，於民國八十七年七月十八日至同月二十一日，均一起住宿於高雄市○○飯店二０三號房，業經王○成供明在卷，並有○○飯店回函可憑，如柯○榮僅受僱至大陸篩選魚貨，則其工作於返台後即已完畢，何須於漁船入港前，與王○成一起去找李○禎洽詢魚貨返台事宜，更進而於王○成接應安非他命當日亦同時至「○○農海產加工廠」，足見原判決前開所謂不能認柯○榮係參與本件運輸毒品犯行之共同正犯之論斷違背經驗法則及論理法則。

㈥、證人陳○廷於另案台灣高雄地方法院九十年度訴字第一一三二號柯○榮被訴違反毒品危害防制條例案件審理時證稱：「（當天是否你與證人王○成搭乘同一輛車？）是，我們是使用承租而來的計程車，當時跟證人王○成共同坐在後座，他與證人甲○○聯繫時我有在旁邊」，顯與蔣○南及陳○廷在本件作證時，稱王○成與蔣○南同搭一部計程車，王○成坐前座，陳○廷搭乘另一部車跟在計程車之後等語相歧異，足證蔣○南、陳○廷之證詞不足採，原判決既調取該案卷，並採信蔣○南在該案之證述，然對於該案前開有利上訴人之陳○廷證詞未併予審酌論述，有理由不備及違背證據法則之可議等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

原判決依憑證人即同案被告王○成、貨車司機程○賢、計程車司機吳○南、達利號漁船負責人李○禎、該漁船船長楊○能等人分別於警訊、檢察官偵查及第一審調查時之證述，證人即查獲之警員蔣○南、陳○廷之證述，卷附八十七年七月二十日零時三十五分列印之國人入出境端末查詢報表、泛亞電信股份有限公司客戶基本資料、0000000000號行動電話自87年2月至87 年7月20日之通聯紀錄、內政部刑事警察局87年7月29日刑鑑字第00000號鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院88年3月9日編號B0000000號檢驗報告單、證人蔣○南於原審當庭繪製逮捕上訴人之現場位置圖，並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處其共同販賣第二級毒品罪刑。

已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節認均不足採信，詳加說明指駁，復敍明證人陳○坤所供王○成當時係坐於計程車後座部分，與蔣○南、陳○廷所述王○成坐計程車前座部分雖有不符，但對於王○成有與證人蔣○南等人同坐計程車前往上訴人被查獲現場之事實，則無不同，尚難以其等所述座位之不符，即認定證人蔣○南及陳○廷二人所述係不可採，並證人曾○忠、謝○旺、林○明之證詞難採為上訴人有利認定之理由。

所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有理由不備、理由矛盾，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。

又原判決已敍明就前開卷內證據為綜合調查、判斷結果，採王○成所稱：「……甲○○（上訴人）打電話到大陸找我說，他交待一名從台灣犯案逃至海南省綽號『○仔』的男子會來找我，要我幫他處理從大陸利用漁船夾藏於魚貨走私安非他命返台之事宜，我答應後才把甲○○透過『○仔』在大陸買到之安非他命夾藏在我的魚貨內，再安排國內到外地運輸魚貨之漁船走私回國內」、「……雙方議定後到6月底某日，『○仔』僱車載來每包1公斤裝之安非他命47包，並當場交付訂金折合新台幣1,000,000元之人民幣，我收到以後就開始收買準備夾藏安非他命之丁香魚貨，當安非他命夾藏在魚貨打包妥當並在袋外作暗記，……安排『○○號』漁船運返台灣……。」

並於理由之㈨敍明祇須以營利為目的，將甲基安非他命販入，即成立販賣罪，不以販入後復行販出為要件。

上訴人運輸、走私之甲基安非他命驗後毛重多達47公斤，其數量鉅大，顯非供自己施用，且上訴人亦無施用毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，可見其運輸、走私之目的非供己施用，而係欲販賣給他人營利。

再者，其請王○成為其運輸、走私本件甲基安非他命之費用，即高達180餘萬元之鉅，而現今社會毒品氾濫，政府為杜絕毒品對人民之危害，查緝甚嚴，法律對販賣毒品者也予以重刑處罰，上訴人卻仍甘冒觸犯重刑之風險，販入上揭甲基安非他命，以供出售，足認其主觀上有營利之意圖，可以認定。

因認上訴人就販賣第二級毒品甲基安非他命部分與在大陸地區為上訴人購入該毒品之綽號「○仔」不詳姓名男子有犯意聯絡及行為分擔。

又以該綽號「○仔」之男子係從台灣犯案逃至大陸海南省，且在大陸地區能為上訴人張羅購入大量之毒品，當非一般未成年人所能為，原判決因認該男子係成年人，與一般經驗法則無違，雖其對此部分之理由論述較簡略，但尚非無據，難任意指為違背經驗法則或有理由不備之違法，而執為上訴第三審之合法理由。

又證人吳○南為載王○成被查獲之計程車司機，並未參與本件犯罪，而被查獲之經過如何與其本身無利害關係，原判決理由㈥⒈之⑴說明王○成至「○○農海產加工廠」取得6箱藏有甲基安非他命之丁香魚後，即搭乘吳○南所駕駛之計程車，指示吳○南駛至高雄市○○路與○○路附近（○○路於該路口附近），業經證人吳○南在警詢中陳述明確；

吳○南嗣於原審法院前審調查時雖改稱：「王○成說要載到○○路後再去○○○。」

等語，與王○成供（辯）稱：「我說是要到○○路的飯店，吳○南可能沒聽清楚」等語不符，已非無疑，參酌證人吳○南既以駕駛計程車搭載客人為業，對於客人欲前往之目的地，因涉及如何將客人載往目的地及計程車費之計算，自應甚為注意，其於警詢時甫遭查獲，記憶深刻，對於其載客之經過較為清楚，且其車內被查獲藏有甲基安非他命之六箱丁香魚係乘客王○成所有，與其本身無利害關係，原判決因認警訊時吳○南所為之陳述，無來自他人之壓力，顯具有較為可信之特別狀況，且為證明上訴人是否犯罪所必要，有證據能力。

該項論斷尚非無據，難認有調查未盡或有其他違背法令之情形，不得任意指摘違法而執為上訴第三審之合法理由。

至證人王○成於警訊時雖供稱上訴人打電話與其聯絡，稱已交代綽號「○仔」之人找伊，以每公斤運費新台幣三萬九千元之代價，要伊幫忙運安非他命回台灣，……伊收到定金後，就開始收買準備夾藏安非他命之丁香魚貨……等語，並未指述上訴人知悉王○成係以走私魚貨夾藏安非他命之方式走私運輸毒品，此外，復查無其他積極證據足以證明上訴人對王○成走私魚貨部分有行為分擔或參與謀議之情事，原判決因認上訴人非王○成等走私魚貨部分之共同正犯，難認有理由不備或適用法則不當之違法。

再原判決理由之㈥已敍明不能認定扣案之甲基安非他命，係王○成欲運送給柯○榮，本件犯罪與柯○榮無關之理由（柯○榮已另案判決無罪確定），核無違背法令之情形，上訴意旨㈤對此部分復為事實之爭辯，任意指摘原判決之論斷違背經驗法則及論理法則，亦非上訴第三審之合法理由。

又王○成攜帶夾藏前開甲基安非他命之六箱丁香魚搭乘計程車被查獲而與警同車後，曾聯絡上訴人再約定見面地點，因而查獲上訴人為不爭之事實，至於當時王○成及警員在車內之位置如何，與原判決所認定之犯罪事實及判決結果並無影響。

縱各證人有關當時各人在車內乘坐位置之陳述有些出入，因不影響彼等搭車前往王○成與上訴人約定之地點，而查獲上訴人之基本事實之認定，不得因而即認彼等之證詞全無可採，而執為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨㈥徒以證人陳○廷於另案（台灣高雄地方法院九十年度訴字第一一三二號柯○榮被訴違反毒品危害防制條例案件審理時）證述當時與王○成在車內所坐之位置，與證人蔣○南及渠在本案作證時所稱與王○成在車內之座位有歧異，遽認證人蔣○南、陳○廷之證詞不足採，而指摘原判決之認定違背證據法則，並有理由不備之可議云云，亦非上訴第三審之合法理由。

其他上訴意旨並未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，或對原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，或重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
Ａ